Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2015/7142 K.2019/9818

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelendi;

CMK'nın 260/1. maddesine göre ihaleye fesat karıştırma suçundan açılan kamu davasında; katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş olan Hazinenin kanun yoluna başvurma hakkının bulunması ve hükmün süresi içinde vekili tarafından temyiz edilmesi karşısında, 3628 sayılı Kanunun 18. maddesindeki "...Hazine avukatının yazılı başvuruda bulunması halinde Maliye Bakanlığı, başvuru tarihinde müdahil sıfatını kazanır." düzenlemesinin verdiği yetkiye ve CMK'nın 237/2. maddesine dayanılarak Hazinenin kamu davasına katılan olarak KABULÜNE,

... vekilinin dava ve duruşmadan haberdar edilmesine rağmen CMK'nın 237. maddesi uyarınca kovuşturma evresinde sahip olduğu davaya katılma hakkını kullanmadığı ve bu itibarla da temyiz hakkının bulunmadığı anlaşılmakla, vekili aracılığıyla yaptığı temyiz isteminin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'nın 317. maddesi uyarınca REDDİNE, başvurularının kapsamına göre incelemenin katılan Hazine vekili ile sanık müdafin temyiz itirazlarıyla SINIRLI OLARAK YAPILMASINA karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

5237 sayılı TCK'nın 235. maddesinde ihaleye fesat karıştırma halleri yasa koyucu tarafından tahdidi olarak sayılmış olup, maddede sayılan seçimlik hareketlerin ya da faillik durumunun genişletilmesinin anılan Yasanın 2. maddesindeki kanunilik ilkesine aykırılık teşkil edeceğinde bir kuşku bulunmadığı, her ne kadar bir kısım öğretide özgü suç olarak kabul edilmese de madde metni gerekçesiyle birlikte incelendiğinde.

2. fıkranın “a” ve “b” bentlerinde sayılan hallerde ihale sürecinde görev alan ilgili kamu görevlileri, “d” bendinde belirtilen halde ise ihaleye katılan ya da katılmak isteyen kişilerin suçun faili olabileceği, dolayısıyla söz konusu suçun özel faillik niteliği taşıyan kimselerce işlenebileceğinde bir tereddüt bulunmadığının kabulü gerektiği,

bu itibarla 5237 sayılı TCK'nın 40/2. maddesine göre özgü suç niteliğinde olan ve TCK'nın 235/2-b maddesi uyarınca ihale sürecinde görev alan kamu görevlisi tarafından işlenebilen ihaleye fesat karıştırma suçuna iştirak eden diğer kişilerin azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilecekleri dikkate alındığında, söz konusu ihalede yaklaşık maliyet konusunda bilgi verdiği kabul edilen sanığın ihale sürecinde görevli veya resmi bir şekilde ilişkisinin bulunup bulunmadığı hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak şekilde belirlenmeden,

ihale sürecinde görevli değil ise 5237 sayılı TCK'nın 40/2. maddesine göre özgü suç niteliğinde olan ve TCK'nın 235/2-b maddesinde düzenlenen ihaleye fesat karıştırma suçuna azmettiren veya yardım eden olarak hangi kamu görevlisinin eylemine ne şekilde iştirak ettiği karar yerinde tartışılmadan yazılı şekilde hüküm kurulması,

Bingöl ilinde faaliyet gösteren Yapı İmar İnş. Tic. Ltd.

Şti'nin yetkilisi olan ve haklarındaki hükümlerin açıklanması geri bırakılan sanıklar ... ve ...'ın, İl Özel İdaresinde elektrik teknikeri olarak görev yapan sanık ... ile iletişim kurarak, "Adaklı Lisesi Onarım İşi" ihalesinin 36.183 TL olan yaklaşık maliyetini öğrendikleri ve sanık ...'den aldıkları bu bilgiyle ihaleye 27.000 TL'lik teklif verdikleri, verilen bu teklifin yaklaşık maliyetin altında olduğu ancak ihaleyi daha düşük teklif veren Sinanlar İnş. Ltd.

Şti'nin 19.900 TL'lik teklifle kazandığı kabul edilen somut olayda.

UYAP sisteminden yapılan sorgulamada sanık hakkında benzer eylemleri nedeniyle ihaleye fesat karıştırma suçundan kamu davaları açıldığı ve Dairemizde de temyiz inceleme sırası bekleyen dosyalar bulunduğu tespit edilmiş olmakla, tüm mevcut dosyalar araştırılarak derdest ise birleştirilmesinden, karara çıkmış ve kesinleşmiş ise onaylı ve okunaklı birer suretlerinin dosya arasına alınmasından sonra suç ve iddianame tarihlerine göre eylemler arasında hukuki kesinti oluşup oluşmadığı ile zincirleme suç hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının, bu kapsamda en son suç tarihinin de saptanması,

zincirleme suç hükümlerinin uygulanması gerektiğinin belirlenmesi halinde, TCK'nın 3 ve 61. maddeleri de gözetilerek, sanığa TCK'nın 235. maddesi gereğince verilecek cezadan TCK'nın 43. maddesi uyarınca artırım yapıldıktan sonra varsa kesinleşen dava dosyalarından verilen cezanın mahsubu ile oluşur ise aradaki fark kadar cezaya hükmedilmesi, hukuki kesintinin gerçekleşmesi halinde ise ayrı ayrı ceza verilmesi gerektiği gözetilmeden, eksik araştırma sonucu yazılı şekilde mahkumiyet hükmü kurulması,

Kabule göre de;

Yüklenen suçu TCK'nın 53/1-a maddesindeki hak ve yetkileri kötüye kullanmak suretiyle işlediği kabul edilen sanık hakkında aynı Kanunun 53/5. maddesi gereğince hak yoksunluğuna hükmedilmesi gerektiğinin düşünülmemesi,

Bingöl İl Özel İdaresi vekilinin dava ve duruşmadan haberdar edilmesine rağmen CMK'nın 237. maddesi uyarınca kovuşturma evresinde sahip olduğu davaya katılma hakkını kullanmadığı ve davaya katılmadığı halde lehine vekalet ücreti takdir edilmesi,