Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2015/7447 K.2019/10439

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü: Gerekçeli karar başlığında katılan ... Genel Müdürlüğünün TCDD 6. Bölge Müdürlüğü olarak gösterilmesi mahallinde düzeltilebilir yazım hatası olarak kabul edilmiştir. Katılan vekilinin beraat, sanık ... müdafin ise müvekkili hakkındaki mahkumiyet hükümlerini temyiz ettikleri gözetilerek bu taleplere yönelik temyiz itirazlarıyla sınırlı olarak yapılan incelemede;

Kamu görevlisi olan ve tesellüm zaptında imzası bulunan sanıklar ..., ... ve ...'nın, ... İlçesi...

İstasyonunda bulunan ... plan no'lu lojmanların çatı tamiratı ve onarım işini, keşif, metraj ve şartnameye göre miktar ve nevi bakımından uygun olarak yapılıp yapılmadığını kontrol etmeden eksiksiz yapılmış gibi teslim almak, keşif ve metraj tutanaklarını düzenleyenlerden sanık ...'nın, yaklaşık maliyet ölçülerini yüksek belirlemek, yüklenici sanık ...’in ise anılan işi şartname ve ölçümlere uygun olmayan şekilde yaparak teslim etmek suretiyle katılan idarenin zarara uğramasına ve yüklenicinin de haksız kazanç sağlamasına neden oldukları, böylelikle üzerlerine atılı suçu işledikleri iddia edilen somut olayda;

kovuşturma aşamasında alınan bilirkişi raporlarının katılan kurumun suç duyurusu ekinde yer alan ve yine bu kurum tarafından oluşturulan mühendisler heyetince iddia konusu işle ilgili yapılan eksikliklere dair düzenlenen raporlara dayandığının, ayrıca UYAP sisteminden yapılan sorgulamada sanıklar hakkında benzer eylemleri nedeniyle dava açıldığının anlaşılması karşısında, öncelikle sanıklar hakkında mevcut davaların varlığı araştırılarak, derdest olmaları halinde zincirleme suç hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının tespiti bakımından mümkünse davaların birleştirilmesi ile iddiaya konu olayla ilgili mahallinde keşif

yapılarak önceki bilirkişiler dışında yeni bir bilirkişi heyetinden suç duyurusu ekindeki raporlarda belirtilen tespitleri karşılar şekilde ayrıntılı rapor alınmasından sonra, sanık ... hakkında edimin ifasına fesat karıştırma suçunun unsurlarının oluşmadığının anlaşılması halinde görevi kötüye kullanma suçu üzerinde de durularak, sonucuna göre sanıkların hukuki durumlarının belirlenmesi gerektiği gözetilmeden, eksik incelemeyle yetersiz bilirkişi raporlarına dayanılarak yazılı şekilde beraat ve mahkumiyet hükümleri kurulması, Kabule göre de;

5237 sayılı TCK'nın 236. maddesinde edimin ifasına fesat karıştırma halleri yasa koyucu tarafından tahdidi olarak sayılmış olup, maddede sayılan seçimlik hareketlerin ya da faillik durumunun genişletilmesinin anılan Yasanın 2. maddesindeki kanunilik ilkesine aykırılık teşkil edeceğinde bir kuşku bulunmadığı, her ne kadar bir kısım öğretide özgü suç olarak kabul edilmese de madde metni gerekçesiyle birlikte incelendiğinde.

2. fıkranın “a” ve “b” bentlerinde yüklenici konumundaki kişiler ve temsilcileri ile edimin ifası sürecinde görev alan ilgili kamu görevlilerinin, “c”, “d” ve “e” bentlerinde ise edimin ifası sürecinde görev alan ilgili kamu görevlilerinin suçun faili olabileceği, dolayısıyla söz konusu suçun özel faillik niteliği taşıyan kimselerce işlenebileceğinde bir tereddüt bulunmadığının kabulü gerektiği,

bu itibarla 5237 sayılı TCK'nın 40/2. maddesine göre özgü suç niteliğinde olan ve TCK'nın 236/2-d maddesi uyarınca ihale sürecinde görev alan kamu görevlisi tarafından işlenebilen edimin ifasına fesat karıştırma suçuna iştirak eden diğer kişilerin azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilecekleri dikkate alınarak, kamu görevlisi olan asıl failler hakkında beraat kararı verilmesine rağmen kamu görevlisi olmayan sanık ...'in bu suça ne şekilde katıldığı da karar yerinde tartışılıp gerekçeleriyle gösterilmeden yanılgılı değerlendirmeyle TCK’nın 236/2-b maddesi uyarınca yazılı şekilde cezalandırılması,

TCK'nın 53/3. maddesi uyarınca sanığın sadece kendi altsoyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlığa ait bir hizmette bulunmaktan yoksun bırakılmaya ilişkin hak yoksunluğunun koşullu salıverme tarihinden itibaren uygulanamayacağı gözetilmeksizin altsoyu dışındaki kişileri de kapsayacak şekilde 53/1-c maddesindeki hakların tümünü koşullu salıverilmeye kadar kullanmaktan mahrum bırakılmasına hükmedilmesi,

Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarihli ve 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı Kararının 24/11/2015 tarihli ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiş olması nedeniyle TCK'nın 53/1. maddesiyle ilgili yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,