Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2015/9356 K.2018/4612

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:

Uyulmasına karar verilen 23/05/2011 tarihli bozma ilamımızda;"... inşaatlarla ilgili plan, proje, metraj cetvelleri ve buna ilişkin tüm belgeler ile inşaat bilirkişileri marifetiyle sanıkların görevli olduğu dönemlerdeki inşaatların fiziki gerçekleşme seviyeleri ve maliyetleri saptanıp, daha sonra dosya hesap bilirkişilerine tevdii edilerek kooperatifin sağladığı tüm gelirler, inşaatlar için yapılanlar dahil tüm giderler,

göreve başladıkları ve bıraktıkları tarihlerdeki banka ve kasa mevcutları tespit ettirilip bunların karşılaştırılması suretiyle sanıkların zimmetlerinde para kalıp kalmadığının ve hukuki durumlarının belirlenmesi" gerektiğinin ifade edildiği, bozma kararı sonrasında alınan raporların ise hüküm kurmaya yeterli ve elverişli olmadığı gözetilerek mahallinde inşaat konusunda uzman bilirkişilerin iştiraki ile keşif yapılıp Çevre ve Şehircilik Bakanlığı birim fiyatları esas alınarak toplam inşaat maliyetinin saptanması,

daha sonra sanıkların fiili olarak görev yaptıkları dönem itibariyle kooperatifin sağladığı tüm gelirler, inşaatlar için yapılanlar dahil tüm giderler, göreve başladıkları ve bıraktıkları tarihlerdeki banka ve kasa mevcutları tespit ettirilip kül halinde dava dosyasıyla birlikte konunun uzmanı Sayıştay emekli uzman denetçilerinden oluşan bilirkişi kuruluna tevdii edilerek; kooperatifin suç tarihleri arasındaki tüm gelirleri ile mahkemece yapılacak keşif sonucu teknik bilirkişilerce verilen rapordaki tespitler de dikkate alınarak kooperatifin tüm giderleri belirlenip karşılaştırılması,

suç tarihlerinde kooperatifin parasal işlemlerinin kim ya da kimler tarafından yürütüldüğü, dosya arasındaki raporlar da değerlendirilmek suretiyle her bir sanığın sorumluluğunu irdeler şekilde, zimmetlerinde kooperatif parası bulunup bulunmadığı, varsa miktarının ne olduğu hususlarında rapor alınmasından sonra, sanıkların hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken yetersiz bilirkişi raporu dayanak yapılmak suretiyle bozma ilamının tam olarak gereği yerine getirilmeden eksik inceleme ve yetersiz gerekçelerle yazılı şekilde hükümler kurulması,

Sanık ...'ın hükümden sonra 04/07/2017 tarihinde öldüğü UYAP sisteminden temin edilen nüfus kaydından anlaşıldığından, bu husus mahallinde araştırılarak sonucuna göre 5237 sayılı TCK'nın 64 ve 5271 sayılı CMK'nın 223/8. maddeleri uyarınca bir karar verilmesi lüzumu, Kabule göre de;

Muhasebe kayıtlarının sağlıklı tutulmaması, kasa defterinin bulunmaması, yevmiye defterlerinin kapanış tasdiklerinin olmaması, tanık beyanları arasında farklar bulunması, ...'ın ticari faaliyetleriyle ilgili defter ve belgelere ulaşılamaması, 2003 kayıtlarının bulunduğu kooperatif muhasebecisinin bilgisayarının bürosunda çalınması sonucu eldeki belgelerin yeniden düzenlenmesi sırasında hataların oluşması ihtimali gibi nedenlerle kooperatif kayıtlarının zimmetin belirlenmesi için yeterli olamayacağı nazara alındığında;

...'ın borcuyla ilgili yaptıkları 14.000 YTL ödeme kaydının gerçeği yansıtmadığı isnadının, tanık ...'ın 01/03/2007 günlü celsede alınan beyanı, sanıkların aksi kanıtlanamayan savunmasına göre 06/06/2007 günlü bilirkişi raporunda belirtildiği üzere 14.000 YTL ödeme kaydının muhasebe hatası olabileceği ve bu hatanın muhasebecinin bürosuna hırsız girmesi nedeniyle evrakların karışması, muhasebe kayıtlarının bulunduğu bilgisayarın çalınmış olması nedeniyle işlemlerin yeniden düzenlenmesinden kaynaklanabileceği, mahkemenin kabulünde olduğu şekilde ...ve ... isimli kişilerden borç para alınıp senet verilmediği, sahte tutanaklarla ... ve ... ...

Ticaret firmasına demir doğrama ve kalorifer tesisatı işi yaptırmış gösterip 38.820 YTL kooperatif parasını zimmetlerine geçirdikleri iddiasıyla kamu davası açıldığı, ...'ın duruşmada alınan beyanında kooperatifin demir aksamlarını yaptığını, tutanakla parasını aldığını fatura vermediğini beyan ettiği, ...

Ticaret firması sahibi ... kontrolöre verdiği ifadesinde tutanaklarda belirtilen paraları kooperatiften almadığını beyan etmiş ise de, sanıklar müdafiilerince ...'in ortağı olduğu belirtilen ...'ın duruşmada tanık olarak alınan beyanında kooperatifin tesisatlarını yaptığını, çek aldığını, fatura vermediğini beyan etmesi,

bu kişilere yapılan ödemelere ilişkin işlerin yapılmadığına ilişkin açık bir isnat da olmaması karşısında bu zimmet isnatlarına ilişkin suçun işlendiğine dair varılan sonuç ile buna ilişkin delillerin dosya kapsamına uygun, mantıksal ve hukuksal bağ kurulmak suretiyle neler olduğu karar yerinde denetime imkan verecek biçimde gerekçeleriyle gösterilmeden dosya kapsamına uygun olmayan gerekçelerle 14.000,00 TL, 10.000,00 TL ve 28.820,00 TL'nin zimmete dahil edilmesi ve 06/08/2004 günlü şikayet dilekçesinde "2004 yılının özellikle mart ve nisan aylarında nereye,

ne şekilde ve ne amaçla kullanıldığı bilinmeyen dahası kullanma imkanı olmayan kooperatife yaklaşık olarak 5000 torba çimento alımı gerçekleştirilmiş ve karşılığında ekte sunulan ...'a ait faturalar dosyasına konularak masraf şeklinde ibraza hazır hale getirilmiştir...Herhangi bir şekilde inşaat işi ile ilgisi olmayan ve tamamlanma aşamasına gelen bir kuruma bu denli yoğun inşaat malzemesi alımı izah edilemez bir durum oluşturmaktadır.." şeklinde açıklamalarda bulunulduktan sonra yapımı tamamlanan bir kooperatif için bu durum büyük şüphelere neden olmaktadır şeklinde ibarelere yer verilmesi karşısında sanık ...'dan 2004 yılı Ocak-Şubat-Mart

aylarına ait 9 adet yanıltıcı belge temin ederek kooperatifin

82.452,50.-TL'lik gelirinin kanuna aykırı biçimde mal edindikleri şeklindeki isnadın sübutu halinde kaba hile olması nedeniyle basit zimmet suçunu oluşturacağı nazara alınmadan suç vasfında hataya düşülerek nitelikli zimmet suçundan hükümler kurulması,

Sanıklar lehine olduğu kabul edilen 5237 sayılı TCK'nın 212. maddesindeki "Sahte resmi veya özel belgenin bir başka suçun işlenmesi sırasında kullanılması halinde, hem sahtecilik hem de ilgili suçtan dolayı ayrı ayrı cezaya hükmolunur." şeklindeki düzenleme nazara alınarak sahtecilik suçunun unsurlarının bulunup bulunmadığının karar yerinde tartışılması ve sahteciliğin varlığının kabulü halinde bu suçtan da mahkumiyet hükmü kurularak sonucuna göre lehe kanunun belirlenmesi gerektiğinin dikkate alınmaması,

5237 sayılı TCK'nın 53/1-d maddesindeki yetkiyi kötüye kullanmak suretiyle atılı suçu işlediği kabul edilen sanıklar ... ve... hakkında aynı Kanunun 53/5. madde ve fıkrası gereğince, cezanın infazından sonra başlamak üzere, hükmolunan cezanın yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkinin kötüye kullanılmasının yasaklanmasına karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarih ve E. 2014/140; K. 2015/85 sayılı kararının 24/11/2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiş olması nedeniyle TCK'nın 53. maddesiyle ilgili olarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,