Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2015/9434 K.2020/4343

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi;

CMK'nın 260/1. maddesine göre edimin ifasına fesat karıştırma suçundan açılan kamu davasında katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş olan Hazinenin kanun yoluna başvurma hakkının bulunması ve hükmün vekili tarafından temyiz edilmesi karşısında, 3628 sayılı Kanunun 18. maddesindeki "...Hazine avukatının yazılı başvuruda bulunması halinde Maliye Bakanlığı, başvuru tarihinde müdahil sıfatını kazanır." düzenlemesinin verdiği yetkiye ve CMK'nın 237/2. maddesine dayanılarak Hazinenin kamu davasına katılan olarak KABULÜNE, incelemenin katılan ... vekilinin sanıklar ..., ..., ..., ..., ...,

... ve ... hakkında verilen beraat hükümlerine, sanık ... müdafin ise müvekkili hakkında verilen mahkumiyet hükmüne yönelik temyiz itirazlarıyla SINIRLI OLARAK YAPILMASINA karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

1-Sanık ... hakkında kurulan beraat hükmüne yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde; Delilleri takdir ve gerekçesi gösterilmek suretiyle verilen beraat hükmü usul ve kanuna uygun olduğundan yerinde görülmeyen katılan ... vekilinin temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA, 2-Sanıklar ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında kurulan beraat hükümlerine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Sanıklara yüklenen eylemlerin sübutu halinde görevi kötüye kullanma suçunu oluşturabileceği, bu suçun kanunda öngörülen cezasının üst sınırı itibarıyla 5237 sayılı TCK'nın 66/1-e maddesine göre 8 yıllık asli dava zamanaşımı süresine tabi olduğu, zamanaşımını kesen son işlem olan 24/09/2008 tarihli sorgu ile inceleme günü arasında bu sürenin gerçekleştiği, zamanaşımını kesen başkaca bir sebebin de bulunmadığı anlaşıldığından hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden aynı Kanunun 322/1 ve 5271 sayılı CMK'nın 223/8. maddeleri uyarınca sanıklar haklarında açılan kamu davalarının zamanaşımı nedeniyle ayrı ayrı DÜŞMESİNE,

3-Sanık ... hakkında verilen mahkumiyet hükmüne ilişkin temyiz itirazlarının incelenmesinde ise;

Aynı ihale sözleşmesine dayalı olarak başlayan edimin ifası sürecinde edimlerin parçalar halinde yüklenici firma tarafından teslim edilmesi halinde suçun hukuki konusu ve maddi unsuru nazara alındığında, yargılama konusu olayda hukuki anlamda bütünlük arz eden eylemlerin tek suç oluşturacağı ve zincirleme suç hükümlerinin uygulanma olanağının bulunmadığının anlaşılması karşısında, tebliğnamedeki bu yönde bozma isteyen düşünceye iştirak edilmemiştir.

... İnş. Kömürcülük Nak. Akaryakıt San. Tic. Ltd.

Şti. adlı firmanın yetkilisi olan sanığın, Bingöl İl Sağlık Müdürlüğüne bağlı il ve ilçe sağlık ocakları ile sağlık evlerinin kömür ihtiyacını karşılamak üzere 25/09/2007 günü yapılan ihaleyi kazandığı, sözleşme imzalanmasından sonra edimin ifası sürecinde idareye teslim edilen kömürlerin bir kısmının 25/09/2007 tarihli ithal linyit taş kömürü teknik şartnamesindeki sınır değerlere uçucu madde, nem ve alt ısıl değerler açısından uygun olmadığı, yerine getirmesi gereken edimi teknik şartnamede yer alan koşullara aykırı olarak yerine getirdiği, bu şekilde edimin ifasına fesat karıştırdığı iddia ve kabul edilen somut olayda;

sanığın ihaleyi kazandıktan sonra sürekli olarak çalıştığı Ufuk Kömür şirketinden şartnameye uygun kömür istediğini, kömürlerin ithalatçısı olan şirketin ise Alyak Katı Yakıt Paz. ve Tic. Ltd.

Şti. olduğunu, ilk gelen kömürlerin şartnameye aykırı olmasının nedeninin bu şirketin ithal olarak gemiyle getirdiği yaklaşık 100 bin ton kömürün düşük kalitede olmasından kaynaklanmış olabileceğini savunması ve kömür poşetlerinin üzerinde yazılı değerlerin şartnameye uygun olduğunun belirtilmesi karşısında,

suça konu yakıtların temin edildiği şekliyle doğrudan dağıtımının yapılıp yapılmadığı hususu açıklığa kavuşturulduktan sonra edim konusu kömürlerin ithalatçı firmadan alınmasına müteakip daha düşük nitelikte olanlar ile değiştirildiğine dair delil bulunup bulunmadığı karar yerinde tartışılarak hasıl olacak sonuca göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayin edilmesi gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde karar verilmesi,

Kabule göre de; Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarihli ve E. 2014/140, K. 2015/85 sayılı iptal Kararının 24/11/2015 tarihli ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiş olması nedeniyle TCK'nın 53. maddesiyle ilgili olarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması, Sanık hakkında 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 27. maddesi uyarınca yasaklama kararına hükmedilmemesi,