Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2015/9453 K.2019/2301

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:

.... ili ....İlçesi ....Lisesi (24 derslikli öğretim binası)'nin 23/02/2005 tarihinde gerçekleştirilen ihalesini kazanan.... İnş. Koll. Şti. ile bu şirketin devamı olan ....-....Taah. Emlak Turz. San ve Tic Ltd.

Şti'ne en sonuncusu 15/06/2007 tarihinde gerçekleştirilen 10 adet hak ediş raporuna göre, yapılmayan imalatların yapılmış gibi gösterilmesi suretiyle 119.205,54 TL fazla ödemede bulunulduğu, bu şekilde şirketlerin ortakları ve yetkilileri olan sanıkların edimin ifasına fesat karıştırdıkları ve hak ediş raporlarında yapılmamış veya eksik yapılmış imalatları yapılmış gibi göstermek suretiyle müteselsilen resmi belgede sahtecilik suçunu da işledikleri iddiasıyla yapılan yargılamada; mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda ''müfettiş raporuna esas teknik raporların tarafsız olmadığı,

inşaatta yapılmayan işlerin hangi hak ediş raporuna ait olduğunun tespit edilemeyeceği''nin belirtilmiş olması karşısında, maddi gerçeğin hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak şekilde belirlenmesi amacıyla, öncelikle müfettiş raporunda kesin kabulün yapılmadığının belirtilmesi nedeniyle söz konusu işin kesin kabulünün yapılıp yapılmadığı hususunun ilgili kurumdan sorularak tespit edilmesinden sonra kesin kabulün yapılmış olması halinde, ihale konusu edimin yapım işlerine ilişkin olması nedeniyle unsurları oluştuğu takdirde sanıkların eylemlerinin TCK'nın 236/2-d maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, ancak.

5237 sayılı TCK'nın 236. maddesinde edimin ifasına fesat karıştırma halleri yasa koyucu tarafından tahdidi olarak sayılmış olup, maddede sayılan seçimlik hareketlerin ya da faillik durumunun genişletilmesinin anılan Yasanın 2. maddesindeki kanunilik ilkesine aykırılık teşkil edeceği, madde metni gerekçesiyle birlikte

.../... -2-

incelendiğinde. 2. fıkranın “a” ve “b” bentlerinde yüklenici konumundaki kişiler ve temsilcileri ile edimin ifası sürecinde görev alan ilgili kamu görevlilerinin, “c”, “d” ve “e” bentlerinde ise edimin ifası sürecinde görev alan ilgili kamu görevlilerinin suçun faili olabileceği, söz konusu suçun özel faillik niteliği taşıyan kimselerce işlenebileceği,

5237 sayılı TCK'nın 40/2. maddesine göre özgü suç niteliğinde olan ve TCK'nın 236/2-d maddesi uyarınca edimin ifası sürecinde görev alan kamu görevlisi tarafından işlenebilen edimin ifasına fesat karıştırma suçuna iştirak eden diğer kişilerin azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilecekleri dikkate alınmadan, bu kapsamda müfettiş raporunda ''... uygulama projesine, mahal listesine, imalat tarifesine, fen ve sanat kurallarına uygun olarak yapılmamış imalatları yapılmış gibi göstererek yükleniciye fazla ödeme yapılmasına neden olan yapı denetim elemanları ....,....,.....

Şube Müdürü.... , Bayındırlık ve İskan Müdür Yardımcıları ....,.....

Bayındırlık ve İskan Müdürü ..... ile geçici kabulü gerçekleştiren kabul heyetini oluşturan....,...,..... hakkında 4483 sayılı Kanun uyarınca ön inceleme başlatılması gerektiği''nin belirtilmesine karşın, adı geçen kişiler hakkında olay nedeniyle kamu davası açılıp açılmadığı araştırılmadan, kamu davası açıldığının tespiti halinde mümkün ise davaların birleştirilmesi gerektiği düşünülmeden, sahtecilik iddialarına konu 10 adet hak ediş raporundaki şirket adına atılan imzaların hangi sanığa ait olduğu gerektiğinde grafolojik rapor da aldırılarak belirlenmeden,

yine söz konusu belgeleri sanıkların imzalama yetkilerinin olup olmadığının şirket kayıtları ve ilgili Ticaret Sicil Müdürlüğünden araştırılmadan, gerektiğinde mahallinde inşaat konusunda uzman bilirkişilerin iştiraki ile keşif icra edilerek, sanıkların yetkilisi oldukları yüklenici firma tarafından yapılan tüm imalatların ve bunların maliyetlerinin Çevre ve Şehircilik Bakanlığı birim fiyatları esas alınarak belirlenmesinden sonra dosyanın Sayıştay emekli uzman denetçilerinden seçilecek bir bilirkişi heyetine tevdi edilip;

sözleşme ve teknik şartnamede yer alan imalatların uygulama projesine, mahal listesine, imalat tarifesine, fen ve sanat kurallarına uygun olarak yapılıp yapılmadığı, hak ediş raporlarının usulüne uygun olarak tanzim edilip edilmediği, yüklenici firmaya fazla ödemeye neden olunup olunmadığı, fazla ödeme var ise bu fazla ödemeye ilişkin zararın kesin hesap alacağı ve kesin teminat mektuplarının nakde çevrilmesi ile karşılanıp karşılanmadığı, geçici kabulün ve yapı denetim elemanlarınca tanzim edilen belgelerin usulüne uygun olarak düzenlenip düzenlenmediği,

bu suretle her bir sanığın sorumluluğunu ayrı ayrı irdeler ve müfettiş raporundaki tespitleri gerekçeleriyle karşılar şekilde rapor alınarak hasıl olacak sonuca göre, edimin ifasına fesat karıştırma suçunun unsurlarının oluşmadığı durumda sanıkların, kamu davası açılmış olması halinde edimin ifası sürecinde görev alan kamu görevlilerinin görevi kötüye kullanma suçuna iştirak edip etmedikleri üzerinde durulmadan,

ayrıca sahtecilik suçu yönünden de sahteciliğe konu hak ediş raporlarının kamu görevlileri tarafından görevleri gereği düzenlenen bir belge olduğu nazara alındığında kamu görevlileri hakkında TCK'nın 204/2. maddesinde tanımlanan kamu görevlisinin resmi

.../... -3-

belgede sahteciliği suçundan kamu davası açılmış olması ve suçların sübutu halinde sanıkların eylemlerinin özgü suçun niteliği gereği bu suça azmettirme ya da yardım etme olarak değerlendirilmesi, bu durumda da bu suça ilişkin delillerin takdir ve tartışmasının, davaya bakmanın 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanunun 12. maddesi uyarınca Ağır Ceza Mahkemesinin görevi kapsamında bulunduğu ve görevsizlik kararı verilmesi gerektiği gözetilmeden, yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak eksik inceleme ile yazılı şekilde hükümler kurulması,