Sanık ... hakkında ihaleye fesat karıştırma suçundan açılan kamu davasında eyleminin nitelikli zimmete yardım etme suçunu oluşturduğu kabulüyle mahkumiyet, sanık ... hakkında kamu görevlisinin resmi belgede sahteciliği suçundan beraat, ihaleye fesat karıştırma ve zimmet suçlarından açılan kamu davasında eylemlerinin kül halinde nitelikli zimmet suçunu oluşturduğu kabulüyle bu suçtan ve resmi belgeyi yok etme ile görevi kötüye kullanma suçlarından mahkumiyet
Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi;
Başvurularının kapsamına göre incelemenin katılan ... vekilinin sanık ... hakkında resmi belgede sahtecilik suçundan verilen beraat hükmüne, müdafilerinin ise müvekkilleri sanıklar hakkında verilen mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz itirazlarıyla SINIRLI OLARAK YAPILMASINA karar verildikten sonra gereği düşünüldü:
A-Sanık ... hakkında nitelikli zimmete yardım etme suçundan verilen mahkumiyet, sanık ... hakkında resmi belgede sahtecilik suçundan verilen beraat ve nitelikli zimmet suçundan verilen mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;
Hüküm fıkrasında sanıklardan ... hakkındaki adli sicil bilgileri esas alınarak ... hakkında ilgili mahkemeye ihbarda bulunulmasına karar verilmiş ise de; her iki sanığın kendi adli sicil kayıtlarında yer alan erteli mahkumiyet kararları yönünden ilgili mahkemelere ihbarda bulunulması ile tüm mahkumiyet hükümleri yönünden TCK'nın 53. maddesinin Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarihli ve 2014/140 Esas 2015/85 sayılı iptal Kararı doğrultusunda uygulanmasının infaz sırasında nazara alınması mümkün görülmüş,
20/06/2008 ve öncesi olan suç tarihinin gerekçeli karar başlığında 25/05/2005 olarak gösterilmesi mahallinde düzeltilebilir yazım hatası kabul edilmiş, sanık ... hakkında TCK'nın 53/5. maddesinin uygulanması sırasında kullanmaktan yasaklanmasına karar verilen hak ve yetkilerin hangi süre ile kısıtlandığının gösterilmemesi ve sanık ... hakkındaki adli sicil bilgileri esas alınarak sanık ... hakkında tekerrür hükümleri uygulanması TCK'nın 53/5 ve 58. maddeleri uyarınca hak yoksunluğuna ve tekerrür uygulanmasına ilişkin bu bölümlerin düzeltilerek onama kararı verilerek hüküm fıkralarından tamamen çıkarılması nedeniyle sonuca etkili görülmemiş,
adli sicil kaydına göre mükerrir olan sanık ... hakkında TCK'nın 58/6-7. maddesinin uygulanmaması ise aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamış, bozmaya uyularak yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre sanık ... yönünden sair temyiz itirazları da yerinde görülmemiştir.
Ancak;
1-Sanık ... müdafin temyizi üzerine Dairemizin 09/10/2015 tarihli,... Karar sayılı ilamı ile bozulan 14/02/2012 tarihli, .... sayılı mahkumiyet Kararında sanığın zimmet suçundan 4 yıl 2 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği halde, bozmadan sonra kurulan hükümde 1412 sayılı CMUK'nın 326/son maddesi gereğince zimmet suçundan verilen cezanın önceki cezadan daha fazla olamayacağı gözetilmeden sanığın nitelikli zimmet suçundan 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilerek aleyhe değiştirme yasağına aykırı davranılması,
2-Dairemizce de benimsenen Ceza Genel Kurulunun 20/09/2011 tarihli ve 2011/5-104 Esas, 2011/183 sayılı Kararında da belirtildiği üzere TCK'nın 53/5. maddesinin uygulanmamasının kazanılmış hak niteliğinde olduğu nazara alındığında 14/02/2012 tarihli hükme yönelik sanık ... aleyhinde bir temyiz talebi bulunmadığı halde bozmadan sonra kurulan hükümde sanık hakkında CMUK'nın 326/son maddesine aykırı olacak şekilde 5237 sayılı TCK'nın 53/5 ve 58. maddelerinin uygulanmasına karar verilmesi,
Kanuna aykırı, sanık ... müdafin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'nın 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, ancak bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, aynı Yasanın 322. maddesi uyarınca, 2 no'lu hüküm fıkrasının hak yoksunluğu ve tekerrür hükümlerinin uygulanmasına ilişkin ''Sanık müsnet suçu TCK'nın 53/1-a maddesindeki hak ve yetkisini kötüye kullanmak suretiyle işlediği anlaşıldığından TCK'nın 53/5. madde ve fıkrası gereğince cezanın infazından sonra başlamak üzere hükmolunan cezanın yarısından bir katına kadar bu
hak ve yetkisinin kullanılmasının yasaklanmasına,'' ve ''Sanığın adli sicil kaydında yazılı bilgilere ve dosyada bulunan karar örneğine nazaran sanığın ...1.
Asliye Ceza Mahkemesinin 2005/105 E, 2005/87 K. sayılı kararı ile 6136 sayılı yasanın 13/1. maddesine muhalefetten 1 yıl hapis ve 346,78 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, verilen cezanın 647 sayılı yasanın 6.maddesi uyarınca ertelenmesine karar verildiği, kararın 11/05/2015 tarihinde kesinleştiği anlaşıldığından sanığa hükmolunan cezanın 5237 sayılı TCK'nın 58/6. maddesi gereğince mükerrirlere özgü infaz rejime göre ÇEKTİRİLMESİNE; cezanın infazının tamamlanmasından sonra DENETİMLİ SERBESTLİK TEDBİRİNİN UYGULANMASINA,'' şeklindeki 5. ve 7. paragraflarının hüküm fıkrasından tamamen çıkarılması,
yine sanık ... hakkında zimmet suçundan kurulan 2 no'lu hüküm fıkrasına ''CMUK'nın 326/son maddesi uyarınca kazanılmış hakkı saklı tutularak infaz edilmesi gereken sonuç cezanın 4 yıl 2 ay hapis cezası olarak belirlenmesine,'' ibaresinin eklenmesi suretiyle eleştirilen hususlar dışında sair yönleri usul ve kanuna uygun olan sanık ... hakkındaki zimmet suçundan kurulan 2 no'lu mahkumiyet hükmünün DÜZELTİLEREK, bozmaya uyularak gereği yerine getirilmiş, delillerle iddia ve savunma, yapılan yargılama göz önünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş,
sübutu kabul olunan fiilin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatı yapılmış bulunduğundan sanık ... hakkındaki nitelikli zimmete yardım suçundan kurulan 1 no'lu mahkumiyet hükmü ile bozmaya uyularak gereği yerine getirilmek, delilleri takdir ve gerekçesi gösterilmek suretiyle sanık ... hakkındaki resmi belgede sahtecilik suçundan verilen 4 no'lu beraat hükmünün DOĞRUDAN ONANMASINA,
B-Sanık ... hakkında resmi belgeyi yok etme ve görevi kötüye kullanma suçlarından verilen mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde ise;
1-Görevi kötüye kullanma suçu yönünden;
Sanığın Muhtar olduğu dönemde köy karar defterini ve gelir gider hesaplarını usulüne uygun tutmamak suretiyle görevi kötüye kullanma suçunu işlediği iddiasıyla yapılan yargılamada; eylem nedeniyle kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olma ya da kişilere haksız bir menfaat sağlama biçimindeki objektif cezalandırma koşullarından birinin gerçekleşip gerçekleşmediğinin denetime imkan verecek şekilde karar yerinde gerekçeleriyle gösterilip değerlendirilerek sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerektiği gözetilmeden, varılan sonuç ile buna ilişkin delillerin dosya kapsamına uygun, mantıksal ve hukuksal bağ kurulmak suretiyle neler olduğu karar yerinde ayrıntılı olarak gösterilmeden eksik inceleme ve yetersiz gerekçeyle yazılı şekilde hüküm kurulması,
2-Resmi belgeyi yok etme suçu yönünden;
a-İddianamede sanığın tapu sicil dairesine fotokopisini sunduğu köy karar defterinin ilgili sayfasını yok etmek suretiyle resmi evrakı yok etme suçunu işlediğinden bahisle kamu davası açıldığı, köy karar defterinde 9 sayfayı aradan kopartmak sureti ile resmi evrakı yok ettiği şeklindeki bir iddia ile kamu davası açılmadığı, Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 18/02/2014 tarihli ve 2013/13-274 Esas, 2014/78 sayılı Kararında da belirtildiği üzere, CMK’nın 225. maddesi uyarınca “Hüküm ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve faili hakkında verilir.
Mahkeme, fiilin nitelendirilmesinde iddia ve savunmalarla bağlı değildir" hükmü karşısında, iddianamede açıklanan ve suç oluşturduğu ileri sürülen fiilin dışına çıkılmasının, dolayısıyla davaya konu edilmeyen bir eylemden dolayı yargılama yapılması ve açılmayan davadan hüküm kurulmasının mümkün bulunmadığı gözetilmeden yazılı şekilde mahkumiyet kararı verilmesi,
b-Yine, sanığın işlediği zimmet suçunun açığa çıkmasını engellemek amacı ile tapu sicil dairesine fotokopisini sunduğu köy karar defterinin ilgili sayfasını yok etmek suretiyle resmi evrakı yok etme suçunu işlediği iddiasıyla açılan kamu davasında; sanığın amacının işlediği zimmet suçunu gizlemek olduğu, belgeyi yok etme suç kastı ile hareket etmediği anlaşılmakla, yüklenen suçun yasal unsurları itibarıyla da oluşmadığı gözetilmeden, bu suçtan beraati yerine yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi,
3-Her iki suçu yönünden kabule göre de;
a-TCK'nın 53. maddesinin Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarihli ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı ilamı doğrultusunda uygulanması lüzumu,
b-14/02/2012 tarihli sanık aleyhine temyiz bulunmayan hükümde TCK'nın 53/5. maddesi sınırlı bir biçimde uygulandığı ve resmi belgeyi yok etme suçunda uygulanmadığı halde, sanık hakkında CMUK'nın 326/son maddesine aykırı olacak şekilde ve infazında da tereddüt oluşturacak biçimde hangi süre ile söz konusu hak ve yetkilerin kısıtlandığı gösterilmeden, yazılı biçimde 5237 sayılı TCK'nın 53/5. maddesinin uygulanmasına karar verilmesi,
c-Yine, 14/02/2012 tarihli hükme yönelik sanık aleyhinde bir temyiz talebi bulunmadığı halde, bozmadan sonra kurulan hükümde sanık hakkında CMUK'nın 326/son maddesine aykırı olacak şekilde ve sanık ... hakkındaki adli sicil bilgileri esas alınarak 5237 sayılı TCK'nın 58. maddesinin uygulanmasına karar verilmesi,
Kanuna aykırı, sanık müdafin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'nın 321 ve 326/son maddeleri gereğince BOZULMASINA 11/06/2020 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.