Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2016/10996 K.2021/1871

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi;

Şikayetçi ...'ın sanıklara yüklenen tüm suçlardan, katılan Hazinenin ise kamu görevlisinin resmi belgede sahteciliği suçundan doğrudan zarar görmelerinin söz konusu olmadığı, şikayetçi ...'nin katılma talebinin reddine ilişkin kararda bir isabetsizlik görülmediği,

bu itibarla hükümleri temyiz etme haklarının bulunmadığı anlaşılmakla, şikayetçi ... vekilinin tüm hükümlere, katılan Hazine vekilinin kamu görevlisinin resmi belgede sahteciliği suçundan kurulan hükümlere yönelik temyiz istemlerinin 5320 sayılı Yasa'nın 8/1. maddesi de gözetilerek 1412 sayılı CMUK'un 317. maddesi uyarınca ayrı ayrı REDDİNE, başvurularının kapsamına göre incelemenin katılan Hazine vekilinin ihaleye ve edimin ifasına fesat karıştırma suçlarından verilen hükümlere, O yer Cumhuriyet savcısının sanık ... hakkında verilen ölüm nedeniyle kamu davalarının düşürülmesine ilişkin hüküm dışındaki tüm hükümlere,

haklarında mahkumiyet kararı verilen sanıklar müdafilerin bu sanıklar hakkında kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz itirazlarıyla SINIRLI OLARAK YAPILMASINA karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

Birleşen 2013/169 Esas sayılı dosya kapsamında 04/04/2013 tarihli ve 2013/3367 Esas sayılı iddianame ile sanık ... hakkında 20/06/2008 tarihinde düzenlenen ... Dünyası Yapım İşi ihalesi ile ilgili olarak edimin ifasına fesat karıştırma suçundan kamu davası açıldığı halde hüküm kurulmadığı anlaşılmakla zamanaşımı süresi içinde bu hususta karar verilmesi mümkün görülmüştür.

1-Sanık ... hakkında verilen kamu davalarının ölüm nedeniyle düşürülmesine ilişkin hükümlere yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Kamu davalarının sanığın ölümü nedeniyle 5271 sayılı CMK'nin 223/8. maddesi uyarınca düşmesi yerine düşürülmesine karar verilmesi,

Kanuna aykırı, katılan Hazine vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'un 321. maddesi uyarınca hükümlerin BOZULMASINA, ancak bu cihet yeniden yargılamayı gerektirmediğinden aynı Kanun'un 322. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak hüküm fıkrasının 1 no.lu bendinde yer alan "TCK 64 maddesi uyarınca sanık hakkında açılan kamu davasının düşürülmesine," ibaresinin "sanık hakkında açılan kamu davalarının TCK'nin 64/1 ve CMK'nin 223/8. maddeleri gereğince düşmesine," şeklinde değiştirilmesi suretiyle sair yönleri usul ve yasaya uygun olan hükümlerin DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

2-Diğer sanıklar hakkında kurulan beraat ve mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde ise;

Eskişehir Büyükşehir Belediyesince 14/07/2006, 04/09/2007, 21/03/2008 ve 29/07/2009 tarihlerinde düzenlenen Kent Gelişim, Islah ve Düzenleme İşi 2-3-4-5. Etap ihaleleri, 05/09/2008 tarihinde düzenlenen Porsuk Çayı ve Muhtelif Kanallarda Düzenlemeler Yapılması İşi ihalesi ile 20/06/2008 tarihinde düzenlenen Masal Dünyası Yapım İşi ihalesinin düzenlenme ve edimlerinin ifası aşamalarında görev yapan kamu görevlisi olan sanıkların;

ihalelerde yapılan işlere ilişkin ön veya kesin projeleri, mahal listelerini ve metraj cetvellerini bilinçli olarak hazırlamamak, yaklaşık maliyetlere esas miktarları ve birim fiyatları yüksek belirlemek, şartnamelerde iş deneyim belgesi yönünden gereksiz ek koşul ve yeterlilik kriterleri öngörmek suretiyle ihaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye veya ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek, yaklaşık maliyetin üzerindeki teklifleri kabul etmek, iş deneyim belgesi yetersiz olan, şartnameler ve sözleşmeler uyarınca alt yüklenici kullanılmaması gerekirken buna imkan tanınıp,

alt yüklenici kullanmadan işleri bitirme gücü olmayan yüklenici şirkete ihaleler verilerek ihaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olmayan kişilerin ihaleye katılmasını sağlamak, ihalelerde ilan edilen ancak daha sonra yaptırılmayan iş kalemlerinin yerine yüksek fiyatlı iş kalemlerinin miktarını artırarak rekabeti engellemek, baştan yapılmayacağını bildikleri iş kalemlerini ve yaklaşık maliyet bilgilerini yükleniciye bildirmek suretiyle ihale mevzuatına veya şartnamelere göre gizli tutulması gereken bilgilere başkalarının ulaşmasını sağlamak suretiyle ihaleye fesat karıştırma,

Geçici ve kesin kabul işlemlerini mevzuata uygun olarak yapmayarak yapılması gereken işlerde eksikliğe neden olmak, şartnameler ve sözleşmeler uyarınca alt yüklenici kullanılmaması gerekirken ihaleleri alan şirketin alt yüklenici kullanmasına imkan tanımak, ihalelerde ilan edilen iş kalemlerinden yapılmayanların yerine yüksek fiyatlı iş kalemlerini yaptırmak, yapılan eser veya kullanılan malzeme şartname veya sözleşmesinde belirlenen şartlara, miktar veya niteliklere uygun olmamasına rağmen kabul etmek, edim şartname veya sözleşmelerde belirtilen sürede ifa edilmemesine rağmen süresinde ifa edilmiş gibi kabul etmek suretiyle edimin ifasına fesat karıştırma,

İhalelerin şartnameleri ile sözleşmelerine göre yapılması gereken imalatlar yapılmadığı halde suça konu ihaleler ile ilgili kesin hak ediş belgelerinde yapılmış gibi göstermek suretiyle kamu görevlisinin resmi belgede sahteciliği suçlarını işledikleri,

Suça konu ihalelerin yüklenicisi olan Eskişehir İmar İnş. ve Tic. A.Ş. yöneticileri ... ile ...'ın ise kamu görevlisi olan diğer sanıkların ihaleye ve edimin ifasına fesat karıştırma suçlarına azmettiren olarak iştirak ettikleri iddiasıyla açılan kamu davalarında;

Sanıklar ve müdafileri tarafından, suça konu ihalelelerin yaklaşık maliyetinin ve iş deneyimi yeterlilik koşullarının mevzuata uygun şekilde belirlendiği, yapılan işler özgün ve karmaşık olmakla 4734 sayılı Kanun'un 62/c maddesi uyarınca proje hazırlanması gerekmediği,

birim fiyat teklif isteme usulüyle gerçekleştirilen ihalelerde istekliler tarafından sunulan tekliflerin değerlendirilmesinde her bir iş kalemi için teklif edilen fiyatların ayrı ayrı karşılaştırılamayacağı, işin tamamı için teklif edilen toplam bedelin karşılaştırılması suretiyle ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirleneceği, sermayesinin tamamı kamuya ait olan yüklenici şirketin ihalelerde aranan yeterlilik koşullarına sahip olduğu, 4734 sayılı Kanun'un 3/g maddesi kapsamında istisna hükmünden yararlanması nedeniyle işleri alt yükleniciye yaptırabileceği, iş kalemlerindeki değişikliklerin yapılan işlerin niteliğinden kaynaklandığı,

yüklenici şirkete ihale mevzuatına veya şartnamelere göre gizli tutulması gereken bilgilerin verildiğine ilişkin somut delil bulunmadığı, buna ilişkin isnat ile soruşturma evresinde belirlenen kamu zararının varsayıma dayandığı, söz konusu ihalelere konu tüm işlerin sözleşmeler ve eklerine uygun olarak yapıldığı, geçici ve kesin kabullerinin yapıldığı, yüklenici şirkete yapılan fazla ödemelerin geri alındığı, gerçekleşen kamu zararı bulunmadığı savunmasında bulunularak,

mahallinde tespit yaptırılmak suretiyle düzenlendiği iddia edilen uzman raporlarının, geri ödeme tahsilatlarına ilişkin evraklar ile suça konu ihalelerle ilgili geçici ve kesin kabullerin birlikte yapılmasına ilişkin tutanakların dosya arasına sunulduğu,

Soruşturma evresinde aldırılan raporlarda, yapılan işlerin sözleşmeler ve eklerine uygun yapılmadığı, Belediyenin zarara uğratıldığı, suça konu ihalelere ve edimlerinin ifasına fesat karıştırıldığı yönünde görüş bildirildiği halde kovuşturma evresinde aldırılan raporda, ihalelerde mevzuata aykırı herhangi bir işlem bulunmadığı, sanıklar ve müdafilerince mahalde tespit yaptırılarak düzenlendiği iddia olunan uzman raporları esas alınmak suretiyle imalatların şartnameler ile sözleşmelere uygun olarak ifa edildiği,

kamu zararı bulunmadığı yönünde görüş bildirildiği gözetildiğinde, soruşturma ve kovuşturma evrelerinde alınan raporların çelişkili olduğu nazara alınarak; maddi gerçeğin hiçbir kuşkuya yer vermeyecek şekilde ortaya çıkarılabilmesi açısından, suça konu ihalelere ve edimlerinin ifası sürecine ilişkin tüm evrakın, özellikle idari ve teknik şartnamelerin, geçici ve kesin kabullere ilişkin evrak ile yüklenici şirkete yapılan fazla ödemelerin geri alınmasına, gecikme cezaları uygulanmasına ilişkin belgelerin, yüklenici Eskişehir İmar İnş. ve Tic.

A.Ş'nin ticaret sicil kayıtlarının ve suç tarihleri itibarıyla temsil ve ilzama yetkili kişilerin tespitine ilişkin kayıtların, bir kısım sanıkların dosya arasında bulunmayan görev belgelerinin temini ile uzman bilirkişiler marifetiyle mahallinde keşif yapılarak yapım işlerinin sözleşmeler ve eklerine uygun olarak yapılıp yapılmadığı, yapılmayan veya eksik yapılan işler varsa bunların ve depolarda muhafaza altına alındığı iddia olunan imalatlar dahil yapılan tüm işlerin toplam maliyetinin, hak edişlere mükerrer kaydedilen veya miktar ve değeri fazla gösterilen imalat bulunup bulunmadığına ilişkin rapor alınması sonrasında,

Dosyanın kül halinde Sayıştay emekli uzman denetçilerinden oluşan yeni bir bilirkişi heyetine tevdi ile önceki raporlar arasındaki çelişkileri gideren, savunmalarda ileri sürülen hususları dikkate almak suretiyle ihaleye ve edimin ifasına fesat karıştırma suçlarına ilişkin her bir isnat yönünden detaylı inceleme yapan, yüklenici firmaya yapılan fazla ödemelerin geri alınma tarihlerini ve miktarını, bu ödemelerin neden kaynaklandığını, suça konu ihaleler ve edimlerinin ifası sürecinde oluşan kamu zararı bulunup bulunmadığını, ihalelere ilişkin kesin hak edişlerin gerçeğe uygun olarak düzenlenip düzenlenmediğini belirleyen,

ihaleler ve edimlerinin ifası sürecindeki işlemlere katılımlarını nazara almak suretiyle her bir sanığın sorumluluğunu ayrı ayrı irdeler nitelikte bilirkişi raporu alınması,

4734 sayılı Kanun'un 4. maddesi uyarınca ihale sürecinin ihale yetkilisinin onayını müteakip sözleşmenin imzalandığı ana kadar devam ettiği, bu süreçteki eylemler yönünden 5237 sayılı TCK'nin 235. maddesinde sınırlı olarak sayılan ihaleye fesat karıştırma, sözleşmenin imzalanması ile başlayan süreçte ise 5237 sayılı TCK'nin 236. maddesinde sınırlı olarak sayılan edimin ifasına fesat karıştırma hallerinin değerlendirilmesi gerektiği, ihale yetkilisinin onayı öncesindeki aşamada yer alan yaklaşık maliyeti mevzuata uygun şekilde belirlememe, proje, metraj ve mahal listelerini hazırlamama,

sözleşmenin imzalanması sonrasındaki süreçteki gerekli kontrolleri yapmama, yapılmayan iş kalemlerinin yerine yüksek fiyatlı iş kalemlerini yaptırma şeklindeki eylemlerin ise görevi kötüye kullanma suçu kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, ayrıca 5237 sayılı TCK'nin 257. maddesinde düzenlenen suçun kamu görevlileri ile özel yasalarında kamu görevlisi gibi cezalandırılacakları öngörülen kişiler tarafından işlenebileceği, TCK'nin 235. maddesinin 2. fıkranın “a” ve “b” bentlerinde sayılan hallerde ihale sürecinde görev alan ilgili kamu görevlileri,

“d” bendinde belirtilen halde ise ihaleye katılan ya da katılmak isteyen kişilerin suçun faili olabileceği, 236. maddenin 2. fıkrasının “a” ve “b” bentlerinde yüklenici konumundaki kişiler ve temsilcileri ile edimin ifası sürecinde görev alan ilgili kamu görevlileri, “c”, “d” ve “e” bentlerinde ise edimin ifası sürecinde görev alan ilgili kamu görevlilerinin suçun faili olabileceği, bu itibarla söz konusu suçların özel faillik niteliği taşıyan kimselerce işlenebileceğinde bir tereddüt bulunmadığının kabulü gerektiği,

TCK'nin 40/2. maddesine göre özgü suç niteliğindeki suçlara iştirak eden diğer kişilerin azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilecekleri gözetilmek suretiyle sanıkların hukuki durumlarının takdir ve tayini gerekirken, eksik inceleme ve yetersiz gerekçelerle yazılı şekilde hükümler kurulması,

TCK'nin 212. maddesi hükmü gözetildiğinde, edimin ifasına fesat karıştırma suçunun sübutu halinde, gerçeğe aykırı olarak düzenlendiği iddia olunan kesin hak ediş belgeleri ile ilgili olarak kamu görevlisinin resmi belgede sahteciliği suçu yönünden de değerlendirme yapılması gerektiği, kesin hak edişlerin içerik itibarıyla sahte olarak düzenlendiklerinin belirlenmesi halinde bu suç yönünden aldatma yeteneğinin bulunup bulunmadığının belirlenmesinin hakime ait olduğu dikkate alınarak, suça konu belge asıllarının denetime olanak verecek şekilde dosya arasına getirtilmesi,

duruşmada incelenip özelliklerinin duruşma tutanağına yazılması ile iğfal kabiliyetinin bulunup bulunmadığının belirlenmesi, gerekirse bu hususta bilirkişi raporu alınarak sonucuna göre sanıkların hukuki durumlarının takdir ve tayini gerektiğinin gözetilmemesi,

Kabule göre de;

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 03/06/2008 tarihli ve 2008/149-163, 13/11/2007 tarihli ve 2007/171-235 sayılı Kararlarında da belirtildiği üzere, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilip verilmeyeceğinin CMK'nin 231/5-6. maddesindeki şartlar gözetilmek suretiyle seçenek yaptırımlara çevirme ve erteleme gibi diğer kişiselleştirme nedenlerinden önce hakim tarafından değerlendirilmesinin zorunlu bulunduğu, suçtan kaynaklı zarar bulunmadığının kabul edilmesi karşısında kayden sabıkasız olan ve hükmolunan hapis cezaları TCK'nin 50/1-a maddesi uyarınca adli para cezasına çevrilen sanıklar hakkında "...kişilik özellikleri göz önüne alınarak..." şeklindeki yasal ve yeterli olmayan gerekçeyle hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına dair kararlar verilmesi,

Yüklenen suçu TCK'nin 53/1-a maddesindeki hak ve yetkileri kötüye kullanmak suretiyle işlediği kabul edilen ve adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verilen sanıklar ... ve ... hakkında 53/5. maddesi gereğince ayrıca hükümde belirtilen gün sayısının yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Beraat hükümleri yönünden CMK'nin 223. maddesinin 2. fıkrasının, mahkumiyet hükümleri yönünden ise TCK'nin 235. maddesinin 2. fıkrasının hangi bentleri uyarınca hükümler kurulduğu karar yerinde gösterilmeyerek CMK'nin 232/6. maddesine muhalefet edilmesi,

Hükmün esasını oluşturan kısa kararda yargılama giderleri kısmının boş bırakılıp, ayrıntılı dökümünün de burada gösterilmemesi suretiyle CMK'nin 324/2. maddesine aykırı davranılması,

Eskişehir Cumhuriyet Başsavcılığı Adli Emanetinin 2013/592, 595, 596 Esas sıralarında kayıtlı evrak asılları hakkında herhangi bir karar verilmemesi,