Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2016/11406 K.2019/3960

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi;

CMK'nın 260/1. maddesine göre katılan sıfatını alabilecek surette edimin ifasına fesat karıştırma suçundan zarar görmüş olan Hazinenin kanun yoluna başvurma hakkının bulunması ve hükmün vekili tarafından temyiz edilmesi karşısında, 3628 sayılı Yasanın 18. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak ve başvurusunun kapsamına göre sanıklar ..., ..., ..., ..., ... ve ... haklarındaki edimin ifasına fesat karıştırma suçlarıyla ilgili olarak katılma talebinin KABULÜNE, sanıklara yüklenen ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçundan doğrudan zarar görmesi söz konusu olmayan,

bu nedenle hükümleri temyiz etme hakkı bulunmadığı anlaşılan Hazinenin vekili aracılığı ile bu suçtan kurulan hükümlere yönelik temyiz itirazlarının 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi de gözetilerek 1412 sayılı CMUK'nın 317. maddesi uyarınca REDDİNE, ek tebliğname başlığında adı bulunan sanık ... hakkında verilen ölüm nedeniyle kamu davasının düşmesine dair hükme yönelik temyiz talebi bulunmadığı gözetilerek temyiz incelemesinin katılanlardan ... vekilinin sanıklar ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında görevi kötüye kullanma, Hazine vekilinin ise sanıklar ..., ..., ..., ...,

... ve ... hakkında edimin ifasına fesat karıştırma suçlarından verilen beraat hükümlerine yönelik temyiz itirazlarıyla sınırlı olarak yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

Dairemizce de kabul gören Ceza Genel Kurulunun 07/02/2006 tarihli ve 2005/11-119 Esas, 2006/15 sayılı Kararı uyarınca; önceden alınan hizmet için sonradan şeklen yapılan ihalenin hukuka aykırılığı ve ortada gerçek bir ihalenin bulunmaması nedeniyle ihaleye fesat karıştırma suçunun oluşmayacağı, ihaleye fesat karıştırma suçunun oluşabilmesi için kanunlarda öngörülmüş ihale usullerinden biriyle usulüne uygun yapılmış ya da yapılacak bir ihale ve iş olmasının zorunlu olduğu,

ihalenin şeklen yapılıp ihaleye konu işin daha önceden icra edildiğinin anlaşılması halinde, ihale komisyonu kararı öncesinde alım işlemlerini yapan daha sonra buna ilişkin olarak mevzuata aykırı belge düzenleyerek fiili durumu hukukileştirmeye çalışan kamu görevlilerinin görev gereklerine aykırı hareket ederek alımın gerçekleştirildiği kişiye yarar sağladığının, ihaleye girme olanağı bulunan kişilerin bu olanaktan yoksun bırakılmaları suretiyle de onların mağduriyetine neden olduklarının, bu suretle görevi kötüye kullanma suçunun,

işler yapılmadan üçüncü kişi lehine yarar sağlama kastıyla ödeme yapıldığının anlaşılması halinde diğer koşulların da varlığı halinde zimmet suçunun, daha önce ödemeleri yapılmış işe veya alıma ilişkin yeniden belge düzenlenip ödeme yapılması halinde ise para, görevin normal fonksiyonu gereği verilmiş olmadığından,

koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunmayan kişiler yönünden yasal tevdi unsurunun gerçekleşmemesi nedeniyle kamu görevlisinin resmi belgede sahteciliği ve kamu kurumu zararına dolandırıcılık suçlarının işlendiğinin kabul edilmesi gerekeceği, dosya kapsamına göre Ergani Devlet Hastanesince 2 no'lu Sağlık Ocağının 3 ve 4. katlarında kurulacak olan Diş Tedavi ve Protez Merkezinin ihtiyaçları için 25/02/2009 tarihinde yapılan 2009/9123 kayıt no'lu inşaat malzemeleri alımı (11 kalem) ihalesinin gerçek bir ihale olmadığına ilişkin deliller,

söz konusu işi yüklenen şirkete yaklaşık maliyet yüksek gösterilmek ve yapmadığı işler için ödeme yapılmak suretiyle fazla ödeme yapıldığına ilişkin iddialar karşısında, sanıklara yüklenen isnatların sübutu halinde üçüncü kişi lehine zimmet ve bu suça iştirak suçlarını oluşturabileceği, bu suçlarla ilgili yargılama yapma ve delillerin değerlendirilmesi görevinin üst dereceli Ağır Ceza Mahkemesine ait olduğu gözetilmeden, mahkemece görevsizlik kararı verilmesi yerine yargılamaya devamla yazılı şekilde hükümler kurulması,