Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2016/1210 K.2016/3912

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü: 13/12/2005 tarih 2005/220310 sayılı, 12/12/2007 tarih 2007/193700 sayılı, 13/12/2007 tarih 2007/195822 sayılı ve 05/06/2007 tarih 2007/67675 sayılı ihalelerin iddianameye konu olmadığı, O yer C.Savcısının temyiz isteminin sanıklar lehine olduğu gözetilerek yapılan incelemede:

Anayasanın 141, 5271 sayılı CMK'nın 34, 230 ve 289/1-g maddeleri uyarınca mahkeme kararlarının sanığı, katılanı, Cumhuriyet Savcısını ve herkesi tatmin edecek, Yargıtay denetimine olanak verecek biçimde gerekçeli olması, Yargıtayın gerekçelerde tutarlılık denetimi yapması ve bu açılardan mantıksal ve hukuksal bütünlüğün sağlanması için kararın dayandığı tüm verilerin, bu veriler konusunda mahkemenin ulaştığı sonuçların, iddia, savunma ve tanık anlatımlarına ilişkin değerlendirmelerin açık olarak gerekçeye yansıtılması ilkelerine uyulması gerektiği nazara alınmadan, Ceza Genel Kurulunun 25/01/2011 tarih ve 2010/7-192.

2011/1 sayılı Kararında da açıklandığı üzere CMK'nın 230. maddesinin 1/c bendine uygun şekilde ulaşılan kanaat ve sanıkların suç oluşturduğu kabul edilen fiillerine açıkça yer verilmeden, delillerin birbiri ardı sıra dizilmesi dışında, deliller ile varılan sonuç arasındaki dosya kapsamına uygun, mantıksal ve hukuksal bağ da kurulmaksızın, uyulmasına karar verilen “gerekçeli karar içeriğinde adli emanetin 2007/659 sırasında kayıtlı olduğu belirtilen iletişimin tespitine dair tutanakların dosya arasına alınması” gerektiğine işaret eden bozma ilamının da gereği yerine getirilmeksizin gerekçeden yoksun biçimde hükümler kurulması,

Kabule göre de;

Dairemizin istikrar kazanan uygulamalarına göre. 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 9. maddesinde, "Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesi yapılmadan önce idarece, her türlü fiyat araştırması yapılarak katma değer vergisi hariç olmak üzere yaklaşık maliyet belirlenir ve dayanaklarıyla birlikte bir hesap cetvelinde gösterilir.

Yaklaşık maliyete ihale ve ön yeterlik ilanlarında yer verilmez, isteklilere veya ihale süreci ile resmi ilişkisi olmayan diğer kişilere açıklanmaz" ve aynı Kanunun 61. maddesinde, "Bu Kanunun uygulanmasında görevliler ile danışmanlık hizmeti sunanlar;

ihale süreci ile ilgili bütün işlemlere, isteklilerin iş ve işlemleri ile tekliflerin teknik ve mali yönlerine ilişkin olarak gizli kalması gereken bilgi ve belgelerle işin yaklaşık maliyetini ifşa edemezler, kendilerinin veya üçüncü şahısların yararına kullanamazlar." şeklinde hükümlerin bulunması karşısında yaklaşık maliyete ve sair gizli tutulması gereken bilgilerin “ihale sürecinde görevli olan kamu görevlileri” tarafından yetkisiz kişilere verilmesiyle veya bu bilgilerin ifşa edilmesiyle ihaleye fesat karıştırma suçunun tamamlanmış olacağı,

5237 sayılı TCK'nın 235. maddesinde ihaleye fesat karıştırma halleri yasa koyucu tarafından tahdidi olarak sayılmış olup, maddede sayılan seçimlik hareketlerin ya da faillik durumunun genişletilmesinin anılan Yasanın 2. maddesindeki kanunilik ilkesine aykırılık teşkil edeceğinde bir kuşku bulunmadığı, her ne kadar bir kısım öğretide özgü suç olarak kabul edilmese de madde metni gerekçesiyle birlikte incelendiğinde.

2. fıkranın “a” ve “b” bentlerinde sayılan hallerde ihale sürecinde görev alan ilgili kamu görevlileri, “d” bendinde belirtilen halde ise ihaleye katılan ya da katılmak isteyen kişilerin suçun faili olabileceği, dolayısıyla söz konusu suçun özel faillik niteliği taşıyan kimselerce işlenebileceğinde bir tereddüt bulunmadığının kabulü gerektiği, bu itibarla 5237 sayılı TCK'nın 40/2. maddesine göre özgü suç niteliğinde olan anılan bentlerde sayılan ihaleye fesat karıştırma suçuna iştirak eden diğer kişilerin azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilecekleri,

yine ihaleye fesat karıştırma suçunun oluşabilmesi için kanunlarda öngörülmüş ihale usullerinden biriyle usulüne uygun yapılmış ya da yapılacak bir ihale ve iş olmasının zorunlu olduğu, ihalenin şeklen yapılıp ihaleye konu işin daha önceden icra edildiğinin anlaşılması halinde, ihale komisyonu kararı öncesinde alım işlemlerini yapan daha sonra buna ilişkin olarak mevzuata aykırı belge düzenleyerek fiili durumu hukukileştirmeye çalışan kamu görevlilerinin görev gereklerine aykırı hareket ederek alımın gerçekleştirildiği kişiye yarar sağladığının,

Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 07/02/2006 tarih ve 2005/11 MD-119 Esas ve 2006/15 Karar sayılı ilamında belirtildiği üzere, ihale kurallarına uyulmaksızın şifahi talimatlarla yaptırılan işlerde, ihaleye girme olanağı bulunan kişilerin bu olanaktan yoksun bırakılmaları suretiyle de onların mağduriyetine neden olduklarının bu suretle görevi kötüye kullanma suçunu işlediklerinin kabul edilmesi gerekeceği,

TCK'nın 40/2. maddesi uyarınca da kendisinden alım gerçekleştirilen kişinin de ihale görevlilerini azmettirip azmettirmediği veya yardım eden konumunda olup olmadığı üzerinde durularak hukuki durumlarının tayin ve takdirinin gerektiği nazara alındığında; iddianame içeriğine göre 12 ihaleye fesat karıştırıldığı iddiasıyla kamu davası açılmış olup, iddianamede 1-8 arasında belirtilen ihalelerin mal alımına, 9-12 arasında sayılan ihalelerin ise araç kiralama işine ilişkin olduğu,

sanıkların aksi kanıtlanamayan ve tanık beyanları ile de doğrulanan savunmalarına göre malzeme alınması zorunluluğu doğduğu durumlarda piyasada araştırma yapılıp en düşük teklifi veren kişiden alımın yapılıp daha sonra ihale yapılarak fiili durumun resmi hale getirildiğinin anlaşılması karşısında mal alımına ilişkin işlemlerin ihale olarak kabul edilmesinin olanaklı olmadığı, hizmet alımına ilişkin ihalelere ilişkin olarak fesat karıştırma isnatların Kamu İhale Kanununun 10. maddesinin son fıkrası uyarınca katılma yeterliliğine ilişkin belgelerin eksik olması, gizli tutulması gereken bilgilerin ifşa edilmesi,

açık veya gizli anlaşma yapılması, eşik değerin altında kalmasını sağlamak amacıyla işin bölünerek ihale edilmesi olduğu, bozma öncesi alınan bilirkişi kurulu raporunun 49. sayfasında söz konusu belgelerin sözleşme imzalama safhasında firmalardan istenildiğinin belirtildiği, 10/09/2014 günlü bilirkişi raporunda da ihalenin esasına ait olmayan 4734 sayılı Kanunun 10. maddesinin a, b, c, d ve e bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığına dair bir takım belgeler eksikse de bu eksikliğin ihale sürecinde tamamlanabileceğinin mütalaa edildiği, hükme esas alınan raporda ise açıklama bulunmadığı,

istekli tarafından 4734 sayılı Kanunun 10. maddesi son fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına ilişkin taahhütname verilmesi halinde ihaleyi kazanan şirketle sözleşme imzalamadan önce ihale tarihi itibarıyla belirtilen durumlarda olmadığına ilişkin belgeleri isteyip alarak, inceleme ve uygun gördükten sonra sözleşmeyi imzalama mükellefiyetinin ihale yetkilisine ait olduğu, sanık kamu görevlilerinin bu sıfatlarının bulunmadığı nazara alınarak,

maddi gerçeğin şüpheye yer bırakmayacak şekilde ortaya çıkarılabilmesi için suç tarihinde yürürlükte bulunan yasa ve yönetmelikler, suça konu ihalelere ait idari ve teknik şartname, sözleşmeler, iddia, savunmalar ve ön inceleme raporu da değerlendirilmek suretiyle, iddianamede 9, 10, 11, 12. bent olarak belirtilen ihalelere ilişkin olarak eksik olduğu iddia edilen belgelerin nelerden ibaret olduğu, 4734 sayılı Yasanın 10. maddesinin son fıkrası uyarınca taahhütname olarak sunulabilecek belgelerden olup olmadıkları, eşik değerin altında kalmasını sağlamak amacıyla işin bölünüp bölünmediği bölündü ise sorumluların kimler olduğu,

kurumun maddi bir zarara uğrayıp uğramadığı hususlarında bilirkişi raporu alınmasından sonra sonucuna göre, iddianamede 1-8. bentler arasında sayılan isnatlara ilişkin olarak yukarıda açıklandığı üzere ihale komisyonunda görev alan sanıklar ile ihaleyi kazanan hakkında görevi kötüye kullanma suçunun, 9-12 bentler arasında sayılan isnatlara ilişkin ihale komisyonunda görev alan sanıklar ile ihaleyi kazanan hakkında ihaleye fesat karıştırma ve görevi kötüye suçlarının oluşup oluşmadığı tartışılıp, özgü suç niteliğinde olan bu isnatlara ilişkin delillerin nelerden ibaret olduğu,

kimin fail kimin ne surette şerik olduğu hususları gerekçeli olarak tartışılmak suretiyle tüm sanıkların hukuki durumlarının belirlenmesi gerekirken, varsayımsal olarak zararın varlığını kabul eden dosya içeriğiyle uyumlu olmayan yetersiz ve gerekçesiz bilirkişi raporu esas alınmak suretiyle eksik inceleme ile gerekçeden yoksun biçimde yazılı şekilde sanıklar hakkında hükümler kurulması,

5237 sayılı TCK'nın 61. maddesi uyarınca temel ceza belirlenirken söz konusu maddenin 1. fıkrasında yedi bent halinde sayılan hususlarla aynı Kanunun 3. maddesinin 1. fıkrasındaki "suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur" şeklindeki yasal düzenlemeler ile dosyaya yansıyan bilgi ve kanıtlar birlikte ve isabetle değerlendirilip, denetime olanak verecek şekilde ve somut gerekçeler de gösterilmek suretiyle ilgili kanun maddesindeki cezanın alt ve üst sınırları arasında takdir hakkının kullanılması,

temel cezanın hak ve nesafete uygun bir şekilde tayin edilmesi gerekirken, çok daha vahim eylemlerde uygulanmadığı halde, belirtilen ilkelere ve 5237 sayılı TCK'nın 3/1. maddesindeki orantılılık ilkesine aykırı olarak takdirde de hataya düşülerek, temel cezanın azami hadde yakın belirlenmesi suretiyle sanıklar hakkında fazla ceza tayini,

Belgede sahtecilik suçlarında aldatma yeteneğinin bulunup bulunmadığının takdiri hakime ait olduğu cihetle, sahtecilik suçuna konu belgelerin duruşmaya getirtilerek aldatma kabiliyeti hususunda incelenip özelliklerinin duruşma tutanağına yazılması ve denetime olanak verecek şekilde dosya içine konulması gerektiği gözetilmeden, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 36 ve devamı maddeleri uyarınca ihale komisyonlarının ihale dosyası ile sunulan belgelerin gerçekliğini araştırma yükümlülüğü bulunmadığı,

imza incelemesine ilişkin rapor içerikleri ve sanıkların aksi kanıtlanamayan savunmalarına göre müsnet suçu işlediklerine dair mahkumiyetlerine yeterli delil olmadığı gibi, 27/03/2008 günlü inceleme raporunda ...’na ait imza beyannamesindeki imza ile birim fiyat teklif mektubu, başvuru ve teklif zarfında bulunan imzaların uyuşmadığının ifade edilmesi karşısında, ilk bakışta kolaylıkla görülebilmesi ve aldatma yeteneğinin bulunmaması nedeniyle belgede sahtecilik suçunun unsurları itibariyle oluşmayacağı da gözetilmeden yazılı biçimde sanıklar ... ve ...’nın mahkumiyetlerine karar verilmesi,

Ne suretle suçta kullanıldıkları açıklanıp tartışılmadan cep telefonları ve sim kartların müsaderesine hükmedilmesi,

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 17. maddesi yollamasıyla anılan Yasanın 59/1. maddesi uyarınca ihaleye katılan sanıklar haklarında yasaklama kararına hükmedilmemesi,

TCK'nın 53/1-a maddesindeki hak ve yetkiyi kötüye kullanmak suretiyle atılı suçu işlediği kabul edilen sanıklar ... ve ... hakkında aynı Yasanın 53/5. madde ve fıkrası gereğince cezanın infazından sonra başlamak üzere, hükmolunan cezanın yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına karar verilmesi gerektiği gözetilmeden infazda tereddüte sebep olacak şekilde yoksunluğa hükmolunması,

Anayasa Mahkemesinin TCK’nın 53. maddesinin bazı bölümlerinin iptaline ilişkin 24/11/2015 tarihinde yürürlüğe giren 08/10/2015 gün ve 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı Kararının değerlendirilmesi lüzumu,