Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2016/1376 K.2016/3192

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:

Mahkemece, gerekçede “...sahtecilik suçundan zamanaşımı nedeniyle davanın düşürülmesine karar verilerek aşağıdaki hüküm kurulmuştur.” ibaresine yer verilmiş ise de, hükmün esasını oluşturan kısa kararda lehe belirlenen 5237 sayılı TCK. hükümleri uyarınca kamu görevlisinin resmi belgede sahteciliği suçundan hüküm kurulmadığı anlaşılmakla;

somut olayda, suçu işlemek ya da fiilin açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik olarak gerçekleştirilen sahtecilik eylemleri ile birlikte işlenen nitelikli zimmet suçunun suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı TCK'nın 202/2. maddesi, suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nın 247/1-2, 204/2. maddeleri kapsamında kaldığı ve lehe yasa değerlendirmesinin bu maddeler gözetilerek yapılması gerektiği, 5237 sayılı Kanunun 212. maddesine benzer bir düzenleme bulunmamasından dolayı 765 sayılı Yasa döneminde zimmet amacıyla işlenen sahtecilik suçunun nitelikli zimmetin unsuru olduğu,

bu itibarla lehe yasanın belirlenmesi sırasında karşılaştırma maddeleri arasında bulunmadığından sahtecilik suçu ile ilgili zamanaşımı süresinin 5237 sayılı Kanunda düzenlenen sahtecilik suçuna göre belirlenmesi gerektiği de gözetilerek, bu suçtan dava zamanaşımı süresi içerisinde hüküm kurulması mümkün görülmüştür.

Aleyhe hüküm içeren bozma ilamına karşı sanıkların savunmalarının alınması zorunluluğuna uyulmayarak, 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 326/2. maddesine aykırı davranılması,

765 sayılı TCK'nın 202/2. (5237 sayılı TCK'nın 247/1-2.) madde ve fıkrasında düzenlenen nitelikli zimmet suçunun alt sınırı itibariyle beş yıldan fazla hapis cezasını gerektirmesi karşısında; 5271 sayılı CMK'nın 150/3, 188/1 ve 289/1-e maddelerine aykırı biçimde sanık ... müdafii hazır bulunmadan, aynı Yasanın 151/1. madde uyarınca işlem yapılarak müdafiin hazır bulunması sağlanmadan yazılı şekilde yokluğunda hüküm kurularak adı geçen sanığın savunma hakkının kısıtlanması,

Zimmete konu eylemden hangi sanığın hangi nedenle sorumlu tutulduğunun denetime olanak verecek biçimde hükmün gerekçesinde açıklanmaması ile sanıkların kendileri ya da üçüncü şahıslar yararına sağladıkları menfaat miktarı ve eyleme katkı dereceleri nazara alınarak temel cezanın her bir sanık için ayrı ayrı tayin ve takdiri yerine yazılı biçimde sanıklar hakkında aynı cezaya hükmolunması,

Kabule göre de;

UYAP sisteminden yapılan sorgulamada sanıklardan ...'in.... Ağır Ceza Mahkemesinin 19/11/2013 tarihli, 2010/53 Esas, 2013/213 Karar sayılı ilamı ile; .... A.Ş.'nin ...Bölge Müdür Yardımcısı olarak görev yaptığı sırada şirkete ait ....

İşletmesi ile ilgili eylemleri nedeniyle nitelikli zimmet suçunu işlediğinden bahisle lehine olan 765 sayılı TCK'nın 202/2, 80, 59, 219/son, 31, 33, 202/4. maddeleri gereğince cezalandırılmasına karar verildiği tespit edilmiş olmakla, mümkün ise dava dosyasının bu dosya ile birleştirilmesi,

şayet bahse konu karar kesinleşirse dosyanın onaylı ve okunaklı bir suretinin dosya arasına alınması ve sanık hakkında eylemler arasında hukuki kesinti oluşup oluşmadığının ve zincirleme suç hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının (sanığın söz konusu dosyadaki eyleminin temyize konu bu suçun teselsülü niteliğinde olup olmadığı) saptanması sonrasında,

zincirleme suç hükümlerinin uygulanması gerektiğinin belirlenmesi halinde sanığa verilecek cezada lehe olan Yasanın tespitine göre 5237 sayılı TCK'nın 43. ya da 765 sayılı TCK'nın 80. maddesi uyarınca teşdiden artırım yapıldıktan sonra kesinleşen dava dosyasından verilen cezanın bu cezadan mahsubu ile sadece zincirleme suç nedeniyle uygulanan artırım miktarına hükmedilmesi gerektiği halde eksik araştırma ile adı geçen sanık hakkında yazılı şekilde hüküm kurulması,

Yine, UYAP sisteminden yapılan sorgulamada sanıklardan ...'ın ...19. Ağır Ceza Mahkemesinin 07/02/2012 tarihli, 2002/270 Esas ve 2012/24 Karar sayılı ilamı ile; ..... A.Ş.'nin ...Bölge Müdürü olarak görev yaptığı sırada başkanı olduğu ihale komisyonu tarafından 08/05/1994 tarihinde gerçekleştirilen şirkete ait ....

İşletmesinin arıtma ve logar hattı bakım onarım işinin ihaleye çıkartıldığı, ihalenin .... firması üzerinde kaldığı, sözleşmede hüküm bulunmadığı halde ihale bedelinin tamamının henüz iş tamamlanmadan 10/08/1994 tarihinde ödendiği, yüklenici firmanın düzenlediği faturalara karşılık kendilerine sonuncusu 09/12/1994'te olmak üzere 5.120 TL ödeme yapıldığı, ancak aslında gerçekleştirilmiş bir ihale olmadığı, yüklenici firmanın ihale konusu alanda personel veya araç çalıştırmadığı,

06/02/1995 tarihli teknik inceleme raporunda ihaleyle yüklenici firma tarafından yapıldığı bildirilen toplam imalat tutarının en fazla 618 TL olacağı, buna rağmen yükleniciye 4.453 TL ödendiğinin belirtildiği, bu suretle sanığın bu miktar parayı diğer sanıkla birlikte mal edinmek ya da yüklenici firma yararına kazanç sağlamak suretiyle nitelikli zimmet suçunu işlediğinden bahisle lehine olan 5237 sayılı TCK'nın 247/1, 247/2, 62, 53/1. maddeleri gereğince cezalandırılmasına karar verildiği,

bu kararın Dairemizin 20/02/2014 tarihli, 2012/14358 Esas ve 2014/1836 Karar sayılı ilamı ile onanarak kesinleştiği tespit edilmiş olmakla, bahse konu dosyanın aslının veyahut onaylı ve okunaklı bir suretinin dosya arasına alınması ve sanık hakkında eylemler arasında hukuki kesinti oluşup oluşmadığının ve zincirleme suç hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının (sanığın söz konusu dosyadaki eyleminin temyize konu bu suçun teselsülü niteliğinde olup olmadığı) saptanması sonrasında,

zincirleme suç hükümlerinin uygulanması gerektiğinin belirlenmesi halinde sanığa verilecek cezada lehe olan Yasanın tespitine göre 5237 sayılı TCK'nın 43 ya da 765 sayılı TCK'nın 80. maddesi uyarınca teşdiden artırım yapıldıktan sonra kesinleşen dava dosyasından verilen cezanın bu cezadan mahsubu ile sadece zincirleme suç nedeniyle uygulanan artırım miktarına hükmedilmesi gerektiği halde eksik araştırma ile adı geçen sanık hakkında yazılı şekilde hüküm kurulması,

Dairemizin 05/02/2013 günlü bozma ilamına uyulduğu halde, 5252 sayılı Yasanın 9/3 ve CMK'nın 34 ve 230. maddelerine uygun olarak lehe olan hükmün önceki ve sonraki kanunların bütün hükümlerinin olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçlarının birbiriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenmesi ve her iki kanunla ilgili uygulamanın denetime olanak verecek şekilde kararda gösterilmesi gerekliliğinin yerine getirilmemesi, keza suçun 5237 sayılı Yasanın 53/1-a maddesindeki hak ve yetkinin kötüye kullanılması suretiyle işlendiği kabul edilmesine rağmen, sanıklar haklarında aynı Yasanın 53/5. maddesinin uygulanmaması,

Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarih ve E. 2014/140; K. 2015/85 sayılı Kararının Resmi Gazetenin 24/11/2015 tarih ve 29542 sayısında yayımlanarak yürürlüğe girmiş olması nedeniyle 5237 sayılı TCK'nın 53/1. maddesiyle ilgili olarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,

Hükmün esasını oluşturan kısa kararda yargılama giderlerinin ve dökümünün gösterilmemesi suretiyle CMK'nın 324/2. maddesine aykırı davranılması,