Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2016/1627 K.2020/4270

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi;

CMK'nın 260/1. maddesine göre katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar gören, yargılama aşamasında katılma talebinde bulunan ve katılma talebi ile ilgili bir karar da verilmeyen Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığının kanun yoluna başvurma hakkının bulunması ve hükümlerin 10/01/2014 havale tarihli dilekçe ile vekili tarafından temyiz edilmesi karşısında, sanıklar hakkında ihaleye fesat karıştırma suçundan açılan kamu davasına 3628 sayılı Yasanın 18 ve CMK'nın 237/2. maddelerinin verdiği yetkiye dayanılarak Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığının katılma talebinin KABULÜNE, sanıklardan ..., ..., ...,

... ve ... hakkında verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair kararların, 5271 sayılı CMK'nın 231/12. maddesi karşısında itiraza tabi olup temyizi mümkün bulunmadığından, CMK'nın 264. maddesi de gözetilerek katılanlar vekilinin temyiz isteğinin itiraz mahiyetinde kabulü ile mercince değerlendirilip gerekli kararın verilmesi mümkün görüldüğünden, incelemenin sanık ...'ın hakkında kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik, katılanlar vekilinin ise temyiz dilekçesinin içeriğine göre vekalet ücretine münhasır temyiz itirazlarıyla sınırlı olarak yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

Sanık ... hakkında kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Bozmaya uyularak yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, Ancak;

TCK'nın 235. maddesinde ihaleye fesat karıştırma halleri yasa koyucu tarafından tahdidi olarak sayılmış olup, maddede sayılan seçimlik hareketlerin ya da faillik durumunun genişletilmesinin anılan Yasanın 2. maddesindeki kanunilik ilkesine aykırılık teşkil edeceğinde bir kuşku bulunmadığı, her ne kadar bir kısım öğretide özgü suç olarak kabul edilmese de madde metni gerekçesiyle birlikte incelendiğinde.

2. fıkranın “a” ve “b” bentlerinde sayılan hallerde ihale sürecinde görev alan ilgili kamu görevlileri, “d” bendinde belirtilen halde ise ihaleye katılan ya da katılmak isteyen kişilerin suçun faili olabileceği, dolayısıyla söz konusu suçun özel faillik niteliği taşıyan kimselerce işlenebileceğinde bir tereddüt bulunmadığının kabulü gerektiği, bu itibarla 5237 sayılı TCK'nın 40/2. maddesine göre özgü suç niteliğinde olan TCK'nın 235/2-d maddesinde düzenlenen ihaleye fesat karıştırma suçuna iştirak eden diğer kişilerin azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilecekleri dikkate alındığında;

diğer sanıkları azmettirdiğine dair delil bulunmayan şirket çalışanı sanık ...'ın oluşa uygun olarak sübutu kabul edilen eyleminin niteliği, konumu ile şahsi ve sosyal durumu nazara alındığında TCK'nın 40/2. maddesi kapsamında ihaleye fesat karıştırma suçuna yardım eden sıfatıyla cezalandırılması gerektiği gözetilmeden asli fail olarak kabulüyle yazılı şekilde ceza tayini,

Kabule göre de;

Hükümde TCK'nın 235/2-d maddesi yollaması uyarınca uygulama yapıldığının gösterilmemesi suretiyle CMK'nın 232/6. maddesine muhalefet edilmesi,

Tekerrüre esas adli sicil kaydı bulunmayan sanık ... hakkında hükmün gerekçe kısmında tekerrür hükümleri uygulandığı belirtilmesine rağmen, hüküm fıkrasında tekerrür hükümlerine yer verilmeyerek karışıklığa yol açılması,

Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarihli ve 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı Kararının 24/11/2015 tarihli ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiş olması nedeniyle TCK'nın 53/1. maddesiyle ilgili olarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,

6545 sayılı Kanunun 81. maddesi ile değişik 5275 sayılı Yasanın 106/3. maddesi hükmüne aykırı olarak infaz yetkisini kısıtlayacak şekilde ödenmeyen adli para cezasının hapse çevrileceğinin ihtarına karar verilmesi,

Sanık hakkında mahkumiyet hükmü kurulmuş olması karşısında, kamu davasında kendilerini aynı vekille temsil ettiren katılanlar lehine hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 14/4. maddesi gereğince maktu vekalet ücretine hükmedilmemesi,

Sanık ... hakkında kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde ise;

Sanık ...'nin hükümden sonra 18/11/2014 tarihinde öldüğü UYAP sisteminden temin edilen nüfus kaydından anlaşıldığından, bu husus mahallinde araştırılarak sonucuna göre 5237 sayılı TCK'nın 64 ve 5271 sayılı CMK'nın 223/8. maddeleri uyarınca bir karar verilmesi lüzumu,

Bozmayı gerektirmiş, katılanlar vekili ile sanık ...'ın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, sanık ...'ın sonuç ceza miktarı itibarıyla kazanılmış hakkı saklı kalmak kaydıyla, hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de