Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2016/2275 K.2017/967

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:

TCK'nın 235. maddesinde ihaleye fesat karıştırma halleri yasa koyucu tarafından tahdidi olarak sayılmış olup, maddede sayılan seçimlik hareketlerin ya da faillik durumunun genişletilmesinin anılan Yasanın 2. maddesindeki kanunilik ilkesine aykırılık teşkil edeceğinde bir kuşku bulunmadığı, her ne kadar bir kısım öğretide özgü suç olarak kabul edilmese de madde metni gerekçesiyle birlikte incelendiğinde.

2. fıkranın "a" ve "b" bentlerinde sayılan hallerde ihale sürecinde görev alan ilgili görevlilerin, "d" bendinde belirtilen halde ise ihaleye katılan ya da katılmak isteyen kişilerin suçun faili olabileceği, dolayısıyla söz konusu suçun özel faillik niteliği taşıyan kimselerce işlenebileceğinde bir tereddüt bulunmadığının kabulü gerektiği,

bu itibarla 5237 sayılı TCK'nın 40/2. maddesine göre özgü suç niteliğinde olan ve TCK'nın 235/2-(a-2) maddesi uyarınca ihale sürecinde görev alan kamu görevlisi tarafından işlenebilen ihaleye fesat karıştırma suçuna iştirak eden diğer kişilerin azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilecekleri dikkate alındığında, kamu görevlileri hakkında açılmış bir kamu davası bulunmaması,

faili bulunmayan suça şerikliğin mümkün olmaması ve suça konu sahte belgelerin ihaleyi yapan kuruma verilmesi eylemiyle ilgili olarak belgede sahtecilik suçundan ayrıca hüküm kurulduğu da gözetilerek sanığın unsurları oluşmayan atılı ihaleye fesat karıştırma suçundan beraatine karar verilmesi gerektiği halde yanılgılı değerlendirmeyle mahkumiyet hükmü tesisi,

Belgede sahtecilik suçlarında aldatma yeteneğinin bulunup bulunmadığının takdiri hakime ait olduğu cihetle, sahtecilik suçuna konu belgelerin duruşmaya getirtilerek aldatma kabiliyeti hususunda incelenip özelliklerinin duruşma tutanağına yazılması ve denetime olanak verecek şekilde dosya içine konulması ve ihaleyi yapan kurumca ihale nedeniyle

söz konusu işin yapılması için sözleşme imzalanacağından bahisle ihaleyi kazanan firmanın ihale tarihi itibariyle kesinleşmiş vergi ve sosyal güvenlik prim borcu olup olmadığının ilgili kurumlardan sorulması üzerine sanığın taahhüdü uyarınca verdiği belgelerin sahte olduğunun anlaşıldığının belirtilmesi karşısında, ihaleyi yapan kurumdan ne suretle belgelerin sıhhatinden şüphe duyulduğu ve belgelerin iğfal kabiliyeti üzerinde durularak hasıl olacak sonuca göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerektiğinin gözetilmemesi,

Kabule göre de;

5237 sayılı TCK'nın 43. maddesinin uygulanabilmesi için "bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi" gerektiği, suça konu belgelerin farklı zamanlarda ibraz edildiğine ve düzenlendiğine dair kesin delil bulunmaması karşısında zincirleme suç hükümlerinin uygulanamayacağı gözetilmeden sanık hakkında fazla ceza tayini,

Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarih ve E. 2014/140; K. 2015/85 sayılı Kararının 24/11/2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiş olması nedeniyle TCK'nın 53/1. maddesiyle ilgili olarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,

Birden fazla katılan kurum olduğu nazara alınmadan infazda tereddüt oluşturacak şekilde vekalet ücretine hükmedilmesi,