Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2016/2439 K.2020/12418

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi;

Suçtan zarar gören ... vekilinin 02/11/2015 tarihinde usulüne uygun olarak tebliğ edilen hükmü yasal süresinden sonra verdiği 10/11/2015 havale tarihli dilekçe ile temyiz ettiği anlaşıldığından temyiz isteminin ve keza sanıklar ... ve ... müdafin hükmolunan sonuç ceza miktarları itibarıyla koşulları bulunmayan duruşmalı inceleme talebinin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'nın 317 ve 318. maddeleri uyarınca ayrı ayrı REDDİNE, katılan kooperatif vekilinin 29/11/2013 tarihli dilekçesinin temyiz iradesi içermediği nazara alınarak, incelemenin sanıklar ... ve ... müdafin sanıklar hakkında verilen mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz itirazlarıyla sınırlı olarak yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

Suç tarihinde S.S. ...

Beldesi Tarımsal Kalkınma Kooperatifi yönetim kurulu başkanı olarak görev yapan sanık ... ile başkan yardımcısı ve muhasip olan sanık ... hakkında zimmet suçundan açılan kamu davasında; kooperatif ortakları tarafından yapılan ödemeleri kayıtlara geçirmedikleri 85.367,00 TL, dönem sonunda bulunması gereken ticari malların elde olmaması nedeniyle 26.649,00 TL, ... firmasına ödeme yapmış gibi göstermek suretiyle 1.762,31 TL, ödeme yapılmış gösterilen üyelerin imzası bulunmadığından ödenmemiş kabul edilen 39.422,36 TL, ... ... ...

Ürünlerince düzenlenen faturadan kaynaklanan 1.745,22 TL, ... şirketince düzenlenen faturadan kaynaklanan 2.400,88 TL, verilen sipariş avanslarından kaynaklanan 17.944,49 TL, iş avanslarından kaynaklanan 5.007,80 TL, RTM şirketine yapılan fazla ödemeden kaynaklanan 2.015,75 TL, ... ...'na olan 13.740,00 TL borç, zararına inek satışından kaynaklanan 2.243,15 TL, petrol alımından kaynaklanan 4.603,04 TL, gereksiz ve özel haberleşme giderlerinden kaynaklanan 1.800,00 TL, veteriner ... ... tarafından düzenlenen faturanın ortaklarca ödenmiş olmasına rağmen gider gösterilmesinden kaynaklanan 2.708,00 TL,

kooperatif adına alınan gıdanın usulsüz olarak gider kaydedilmesinden kaynaklanan 1.107,30 TL, alınmayan 2 adet bilgisayar için yapılan usulsüz ödemeden kaynaklanan 2.550,00 TL tutarındaki kooperatif paralarının nerede olduğunu açıklayamadıkları, dolayısıyla kooperatif kasasında bulunması gereken bu meblağların sanıkların uhdesinde olduğu ve iddianame ile bağlılık kuralı gereği 149.042,69 TL'yi zimmetlerine geçirdikleri kabul edilerek mahkumiyetlerine karar verilmiş ise de;

sanıklardan ...'un üyelere ..., ... ve ... verdikleri halde borçlarını ödemediklerini, ...'nın ise üyeler gerekenden daha büyük ahır yaptıklarından gereken malzemeden daha fazla malzeme verildiğini ancak ödemediklerini savunmaları ve bu savunmaların dosya kapsamındaki hükme esas alınan bilirkişi raporunda değerlendirilmemiş olması karşısında, maddi gerçeğin hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak şekilde ortaya çıkarılabilmesi amacıyla, öncelikle kooperatif üyelerinin tanık olarak beyanlarına başvurularak, kooperatife yaptıkları ödemelerde kendilerine makbuz verilip verilmediği, kooperatife ..., ... ve ... borçlarının olup olmadığı,

alınan veya kullanılan malzeme nedeniyle borçlarının bulunup bulunmadığı, kooperatif muhasebe kayıtlarında kooperatif tarafından müstahsil makbuzu ile satın alınan ancak ... paraları ödenmeyen üyelerin alacağı olarak görünmesine rağmen 01/05/2008-30/06/2008 tarihleri arasındaki yevmiye defteri kayıtlarına göre neden ilgililere ödendiğinin görüldüğünün ve ... paralarını alıp almadıkları hususlarının sorulması, kooperatife mal temin eden ... ...'nun kooperatiften ne kadar alacağı ya da borcu bulunduğu, bu alacak veya borcun sebebinin ne olduğu,

bilirkişi raporunda satın alınan emtia kooperatifte kullanılmış ise usulsüzlük olmadığının belirtilmiş olmasına karşılık, savunmada alınan malların kooperatifte kullanıldığının belirtilmiş olması karşısında bu hususların araştırılması, 2.708 TL'lik fatura ile ilgili olarak veteriner ... ...'ün fatura bedelinin ödenip ödenmediği, bu hizmetin kooperatifçe satın alınıp alınmadığı, ortaklarca ödemenin yapılıp yapılmadığı hususlarında tanık olarak beyanlarına başvurulması, 5.007,80 TL'lik zimmet kabul edilen iş avansı kalemiyle ilgili olarak ... ...'nın tanık olarak dinlenilmesi ile üyeler için çıkma kapı veya pencere temin edip etmediği,

buna yönelik ödemelerin nasıl gerçekleştiği, ... ...

Birliği alacağından kendisine ödenmesi gereken paranın mahsup edilip edilmediğinin sorulması, kooperatifte işçi olarak çalışan ve kendisine verilen listeye göre köylülere yemleri dağıttığını söyleyen tanık ...'in beyanında geçen ... isimli sekreterin ... malzeme dağıtım listeleri konusunda bilgi sahibi olup olmadığı, malzeme dağıtım listelerinin nasıl belirlenip kimler marifetiyle dağıtımın yapıldığı hususlarında tanık sıfatıyla dinlenilmesi, tanık ...'ın beyanında ismi geçen ... ...'ın tanık olarak ifadesine başvurularak, alınan düvelere ilişkin paranın ödenmemesi üzerine ... ...

Fabrikasından ... alınarak kendisine verilip verilmediğinin sorulması, müştekinin beyanında belirttiği ...

Ticaretin sahibi İsa Büyükyarman'dan, kooperatif adına kendisinden inşaat malzemeleri alınıp alınmadığı, bu hususta kendisine ödeme yapılıp yapılmadığı, bu ödeme nedeniyle fatura kesilip kesilmediği, alacağı mevcut ise miktarının ne kadar olduğu hususlarının sorulması, yine suç tarihlerinde görev yapan kooperatif çalışanlarının tespit edilerek, kooperatif adına alınan gıdaların nerede ve nasıl kullanıldığı, gider kayıtlarının nasıl tutulduğu, kooperatif hizmetlerinde kaç bilgisayar kullanıldığı, marka ve modellerinin neler olduğu,

dönem sonunda bulunması gereken stok mal açığının neden kaynaklandığını bilip bilmedikleri, gereksiz ve özel haberleşme giderlerine sebep olunup olunmadığı, varsa nedeninin ne olduğu, kooperatif ödemelerinin niçin geç yapıldığı, faiz ve icra masraflarının neden doğduğu hususlarının kooperatif çalışanlarına sorulması ile görevi kötüye kullanma suçunun yasal unsurlarının somut olayda gerçekleşip gerçekleşmediğinin de karar yerinde tartışılması, ...

Firmasına 15/04/2008 tarihli fatura nedeniyle ödeme yapılıp yapılmadığı, yapılmamış ise borca karşılık herhangi bir teminat verilip verilmediği, bu borca ilişkin hizmetin hangi tarihte neden alındığı hususlarında ilgili şirket kayıtlarının araştırılması, RTM Tarım Kimya A.Ş'ye fazla ödendiği iddia edilen 2.015,75 TL ile ilgili olarak kooperatif kayıtları ile şirket kayıtlarının karşılaştırılarak fazla ödemenin neden kaynaklandığı, herhangi bir alım veya ödeme sebebiyle mahsuplaşma yapılıp yapılmadığının belirlenmesi, bu hususta şirket yetkilisinin de dinlenilmesi,

... ... tarafından 01/12/2007 tarihli ve 1.745,22 TL tutarındaki faturada belirtilen malzemelerin kooperatif inşaatında kullanılıp kullanılmadığının mahallinde keşif yapılmak suretiyle teknik bilirkişi marifetiyle tespitinin yapılması, ...

Danışmanlık Limited Şirketince düzenlenen 27/12/2007 tarihli faturaya konu araç üstü ... toplama tankı ve ekipmanlarının belirlenen tarih itibarıyla piyasa rayiç fiyat araştırmasının yapılarak dosyanın konunun uzmanı bilirkişiye tevdi edilmek suretiyle arada ne kadar fiyat farkının meydana geldiği ve bu hususun neden kaynaklandığının belirlenmesi, kooperatifin satın aldığı yedi ineğin alış ve satış tarihlerindeki piyasa rayiç araştırmasının yapılarak kooperatif zararına herhangi bir farkın doğup doğmadığı, bunun neden kaynaklandığı hususlarında gerektiğinde bilirkişi incelemesi yaptırılması,

katılanlar vekilinin 17/05/2011 tarihli dilekçesindeki beyanı nazara alınarak ...

İl Tarım Müdürlüğünden ... ...'ın görevi devraldıktan sonra kısa bir süreliğine sanıkların bulunduğu yönetime görevi bırakıp bırakmadığı, bırakmış ise hangi tarihler arasında eski yönetimin devam ettiğinin belirlenmesi sonrasında kooperatife ait temin edilebilen tüm defter, kayıt ve belgeler ile dokümanların dava dosyasıyla birlikte Sayıştay emekli uzman denetçilerinden seçilecek diğer raporları düzenleyen bilirkişilerden farklı bir bilirkişi heyetine tevdi edilerek; zimmet suçuna ilişkin olarak suç tarihlerinde kooperatifin tüm gelir ve giderlerinin belirlenip, kasa ve banka mevcutları da gözetilerek karşılaştırılması,

her bir isnat yönünden savunmaları ayrı ayrı irdeleyerek, sanıkların uhdesinde kooperatif

parası bulunup bulunmadığı, varsa miktarının ne olduğu hususlarında rapor alındıktan sonra hasıl olacak sonuca göre sanıkların hukuki durumlarının ayrı ayrı takdir ve tayini gerektiği gözetilmeden, hükme esas alınan bilirkişi raporunda belirtilen hususlar dahi nazara alınmaksızın eksik araştırma ve yetersiz gerekçe ile yazılı şekilde hükümler kurulması,

Kabule göre de;

Hükme esas alınan 01/08/2012 tarihli bilirkişi raporunda petrol alışından kaynaklanan 4.603,04 TL'nin kooperatifin borcu olduğu, sanıklara herhangi bir sorumluluk yüklenmediği belirtildiği halde sanıkların uhdesinde kalan miktar olarak hükme esas alınması,

Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarihli ve 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı Kararının Resmi Gazete'nin 24/11/2015 tarihli ve 29542 sayılı nüshasında yayımlanarak yürürlüğe girmiş olması nedeniyle TCK'nın 53. maddesiyle ilgili olarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,

Yüklenen suçu TCK'nın 53/1-d maddesindeki hak ve yetkileri kötüye kullanmak suretiyle işledikleri kabul edilen sanıklar hakkında aynı Kanunun 53/5. maddesinin uygulanması sırasında bu bentteki hak ve yetkilerin tamamını kullanmaktan yasaklanmalarına karar verilmesi gerektiği dikkate alınmadan yazılı şekilde sadece kooperatif yöneticisi veya denetçisi görevi yapmaktan yasaklanmalarına karar verilerek sınırlı uygulama yapılması,