Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2016/3075 K.2020/13955

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü: 1-Sanıklar ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında verilen beraat hükümlerine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde; Delilleri takdir ve gerekçesi gösterilmek suretiyle verilen beraat hükümleri usul ve kanuna uygun olduğundan yerinde görülmeyen katılanlar vekillerinin temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin ONANMASINA, 2-Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında verilen beraat hükümlerine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde ise;

Dairemizce de kabul gören Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 07/02/2006 tarihli ve 2005/11-119 Esas, 2006/15 sayılı Kararı uyarınca; önceden alınan hizmet için sonradan şeklen yapılan ihalenin hukuka aykırılığı ve ortada gerçek bir ihalenin bulunmaması nedenleriyle ihaleye fesat karıştırma suçunun oluşmayacağı, ihaleye fesat karıştırma suçunun oluşabilmesi için kanunlarda öngörülmüş ihale usullerinden biriyle usulüne uygun yapılmış ya da yapılacak bir ihale ve iş olmasının zorunlu olduğu,

ihalenin şeklen yapılıp ihaleye konu işin daha önceden icra edildiğinin anlaşılması halinde, ihale komisyonu kararı öncesinde alım işlemlerini yapan daha sonra buna ilişkin olarak mevzuata aykırı belge düzenleyerek fiili durumu hukukileştirmeye çalışan kamu görevlilerinin görev gereklerine aykırı hareket ederek alımın gerçekleştirildiği kişiye haksız menfaat sağladıklarının, ihaleye girme olanağı bulunan kişilerin bu olanaktan yoksun bırakılmaları suretiyle de onların mağduriyetine neden olduklarının, bu suretle görevi kötüye kullanma suçunun,

işler yapılmadan üçüncü kişi lehine yarar sağlama kastıyla ödeme yapıldığının anlaşılması durumunda diğer koşulların da varlığı halinde zimmet suçunun, daha önce ödemeleri yapılmış işe veya alıma ilişkin yeniden belge düzenlenip ödeme yapılması halinde ise para görevin normal fonksiyonu gereği verilmiş olmadığından, koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunmayan kişiler yönünden yasal tevdi unsurunun gerçekleşmemesi sebebiyle kamu görevlisinin resmi belgede sahteciliği ve kamu kurumu zararına dolandırıcılık suçlarının işlendiğinin kabul edilmesi gerekeceği,

Ayrıca, 5237 sayılı TCK'nın 235. maddesinde ihaleye fesat karıştırma halleri yasa koyucu tarafından tahdidi olarak sayılmış olup, maddede sayılan seçimlik hareketlerin ya da faillik durumunun genişletilmesinin anılan Yasanın 2. maddesindeki kanunilik ilkesine aykırılık teşkil edeceğinde bir kuşku bulunmadığı, her ne kadar bir kısım öğretide özgü suç olarak kabul edilmese de madde metni gerekçesiyle birlikte incelendiğinde.

2. fıkranın “a” ve “b” bentlerinde sayılan hallerde ihale sürecinde görev alan ilgili kamu görevlileri, “d” bendinde belirtilen halde ise ihaleye katılan ya da katılmak isteyen kişilerin suçun faili olabileceği, dolayısıyla söz konusu suçun özel faillik niteliği taşıyan kimselerce işlenebileceğinde bir tereddüt bulunmadığının kabulü gerektiği, bu itibarla ihaleye katılmak isteyen veya katılan kişilerin ihale şartlarını ve özellikle fiyatı etkilemek için aralarında açık veya gizli anlaşma yapmaları şeklindeki isnadın TCK'nın 235/2-d bendi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği,

Sanıklar ..., ..., ..., ... ve ... hakkında 30/01/2009 tarihinde düzenlenen 2009/8856, 20/11/2009 tarihinde düzenlenen 2009/171697, 29/01/2010 tarihinde düzenlenen 2010/10476 ve 15/12/2010 tarihinde düzenlenen 2010/570912 sayılı ihaleler ile ilgili olarak verilen beraat hükümleri yönünden isabetsizlik bulunmamakla birlikte;

Dosya kapsamına göre. 04/12/2007 tarihinde pazarlık usulü ile yapılan 2007/189800 sayılı ihalede davet edilen üç firmanın ikisinin adreslerinin aynı, diğerinin ise komşu adres olduğu, ihaleye katılan iki firmanın teklif zarfları üzerinde yer alan adres ve telefon numaralarının, keza aynı yazı karakteri ile hazırlanan tekliflerindeki vergi numaralarının da aynı olduğu, ihale dokümanlarının her üç firma tarafından ihale günü, ayrıca davet edilip teklif sunmayan ... İnş. Taah.

Tic. Ltd. Şti. adına ihale dokümanının ihaleye katılan ... İnş. Taah. Tic. Ltd. Şti. adına işlemleri takip eden ... tarafından satın alındığının anlaşıldığı, ihaleye davet edilen ve katılan tüm şirketlere ait ticaret sicil kayıtları dosya arasında bulunmadığından ortaklarının kimler olduğunun belirlenemediği nazara alınarak,

söz konusu ticaret sicil kayıtlarının eksiksiz olarak temini ile belirtilen ihalenin gerçek nitelikte bir ihale olup olmadığının, ihale konusu işlerin yapılıp yapılmadığının, yapılmış ise ihale yapılmadan önce mi yoksa sonra mı yapıldığının, ödemeler ile yapılan işler arasında tutarsızlık bulunup bulunmadığının tereddüde mahal bırakmayacak şekilde belirlenmesi sonrasında suçun sübut ve niteliği belirlenmek suretiyle sanıkların hukuki durumlarının ayrı ayrı tayin ve takdiri gerekirken, eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirmeler sonucu yazılı şekilde hükümler kurulması,