Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2016/3222 K.2019/8069

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi;

Sanıklardan ... müdafi ile sanıklar ... ve ... duruşma talebinde bulunmuş ise de; sanıklar haklarında tayin olunan cezaların adli para cezası olmasına göre yasal koşulları bulunmadığı gibi sanıklardan ... ve ...'ın yasal süresinden sonra vaki duruşmalı inceleme istemleri ile sanıklar hakkında görevi kötüye kullanma suçundan açılan kamu davasında;

katılan sıfatını alabilecek surette doğrudan zarar görmesi söz konusu olmayan, bu nedenle hükümleri temyiz etme hakkı bulunmadığı anlaşılan ...'ın usulsüz olarak davaya katılmasına karar verilmesi hükümleri temyiz hakkı vermeyeceğinden, vekilinin temyiz isteminin 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi de gözetilerek 1412 sayılı CMUK'nın 317 ve 318. maddeleri uyarınca ayrı ayrı REDDİYLE, incelemenin O yer Cumhuriyet savcısının hüküm fıkrasının 1 numaralı bendine ilişkin sanıklar ..., ... ve ... haklarında

kurulan mahkumiyet, 4 numaralı bendine ilişkin sanık ... hakkındaki beraat ile 7 numaralı bendine ilişkin olarak sanıklar ..., ..., ..., ... ve ... haklarındaki beraat hükümlerine, sanıklar ..., ..., ..., ..., ... ve ...'in haklarındaki, sanık ... müdafin ise müvekkili hakkındaki hüküm fıkrasının 1, 2 ve 3 numaralı bentlerine ilişkin kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz itirazlarıyla SINIRLI ve DURUŞMASIZ OLARAK YAPILMASINA karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

1-Sanık ... hakkında kurulan beraat hükmüne yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Delilleri takdir ve gerekçesi gösterilmek suretiyle verilen beraat hükmü usul ve kanuna uygun olduğundan yerinde görülmeyen O yer Cumhuriyet savcısının temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA,

2-Sanıklar ... ve ... hakkında hüküm fıkrasının 1 numaralı bendine ilişkin icrai davranışla görevi kötüye kullanma suçundan kurulan mahkumiyet hükümleri ile sanık ... hakkında hüküm fıkrasının 1 ve 3 numaralı bentlerinde icrai ve ihmali davranışlarla görevi kötüye kullanma suçlarından kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

... Belediyesince 11/03/2004 tarih ve ... cilt-sayfa numaralı ...

Otel İşletmeleri A.Ş. adına düzenlenen inşaat ruhsatında 3194 sayılı İmar Kanununa aykırı uygulama yapıldığına yönelik hüküm fıkrasının 1 numaralı bendi ile 18/10/2004 tarihinde emekli olduğu anlaşılan sanık ... hakkındaki hüküm fıkrasının 1 ve 3 numaralı bentlerindeki eylemlerin 765 sayılı TCK'nın 240. maddesinde tanımlanan görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğu, atılı suçun cezasının üst sınırına göre aynı Kanunun 102/4 ve 104/2. maddelerinde belirtilen yedi yıl altı aylık ilaveli dava zamanaşımı süresine tabi olduğu,

durma süreleri eklendiğinde dahi suç tarihi olan 11/03/2004 ile hüküm tarihi arasında sanık ... hakkında ilaveli dava zamanaşımı süresinin gerçekleştiği anlaşıldığından, bu eylemlere yönelik sanıklar ..., ... ve ... haklarında düşme kararı verilmesi gerekirken yargılamaya devamla yazılı şekilde mahkumiyet kararları verilmesi,

Kanuna aykırı, O yer Cumhuriyet savcısı ile sanıklar ..., ... ve ...'in temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükümlerin 5237 sayılı TCK'nın 7/2 ile 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddeleri de gözetilmek suretiyle CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden aynı Kanunun 322/1 ve 5271 sayılı CMK'nın 223/8. maddeleri uyarınca sanıklar haklarında söz konusu eylemlere ilişkin açılan kamu davalarının zamanaşımı nedeniyle ayrı ayrı DÜŞMESİNE,

3- Sanıklar ..., ..., ..., ... ve ... haklarında hüküm fıkrasının 2 ve 3 numaralı bentlerinde kurulan mahkumiyet ile 7 numaralı bendinde kurulan beraat hükümlerine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre hüküm fıkrasının 2 ve 3 numaralı bentlerindeki hükümlere konu eylemler yönünden yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

a-.... Site Yönetimi tarafından kamuya ait alanda imar planı paftasında otopark alanı olarak ayrılan bölümde yapılan ve 18/08/2011 tarihli ve 697 sayılı encümen kararı ile hakkında 3194 sayılı Kanunun 32. maddesine göre işlem yapılmasına karar verilen yapının yerinde mevcut olduğu ve arıtma tesisi olarak kullanıldığı, bu arıtma tesisinin 2001 yılında kurulduğu, bu tarihten sonra da ... Tatil Sitesi Yönetimince ...

Belediyesine ecrimisil ödendiği, dolayısıyla sanıklar ..., ..., ..., ... ve ...'ın kamuya ait alanda bulunan imara aykırı yapıyı bilmelerine rağmen, bu yapının yıkımına yönelik herhangi bir işlem yapmadıkları anlaşıldığından, bu eylem bakımından da üzerlerine atılı ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçunun oluştuğu, ayrıca bu eylemler ile ... isimli kişiye ait kaçak olarak inşa edilen yapının 20/12/2001 tarihli ve 2000-2291 sayılı encümen kararıyla yıkımına karar verildiği halde, 2011 yılı yıkım ihalesi kapsamında yıkımı yapılacak yapıların içinde yer almadığı,

2001 yılından itibaren kaçak yapı ile ilgili herhangi bir işlem yapmadığı anlaşılan ... Belediye başkanı ..., Belediye eski başkanları ..., ... ve ... ile fen işleri müdür vekili ...'ın oluşa uygun olarak sübutu kabul edilen bu eylemlerinin teselsül ettiği nazara alınmadan, yanılgılı değerlendirmeler sonucu yazılı şekilde hükümler kurulması,

b-... Belediyesince 27/05/2008 tarih ve 9198 - 265 cilt-sayfa numaralı inşaat yapı ruhsatının yasal eksikliklere rağmen onaylanması eylemi ile ilgili olarak ise;

04/09/2007 ile 29/03/2009 tarihleri arasında ... Belediye başkanı olan sanık ...'in 11/03/2004 tarihli yapı ruhsatına bağlı olarak düzenlenen 27/05/2008 tarihli yenileme ruhsatını onay merci olarak imzaladığı, ilk ruhsatın alındığı tarihten itibaren iki yıl içinde fiilen inşaata başlanıldığına dair malzeme alımlarına ait faturaların incelenmesi ve yerinde kontrolün belediye teknik ekibinin sorumluluğunda bulunduğu anlaşıldığından,

TCK'nın 61. maddesi uyarınca temel ceza belirlenirken, söz konusu maddenin 1. fıkrasında yedi bent halinde sayılan hususlarla aynı Kanunun 3/1. maddesindeki "Suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur." şeklindeki yasal düzenlemeler ile dosyaya yansıyan bilgi ve kanıtlar birlikte ve isabetle değerlendirilip, denetime olanak verecek şekilde ve somut gerekçeler de gösterilmek suretiyle ilgili kanun maddesindeki cezanın alt ve üst sınırları arasında takdir hakkının kullanılması,

temel cezanın hak ve nesafete uygun bir şekilde tayin edilmesi gerekirken, belirtilen ilkelere ve TCK'nın 3/1. maddesindeki orantılılık ilkesine aykırı olarak temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak belirlenmesi suretiyle fazla ceza tayini,

Kabule göre de;

Yüklenen suçu TCK'nın 53/1-a maddesindeki hak ve yetkileri kötüye kullanmak suretiyle işlediği kabul edilen ve adli para cezası ile cezalandırılmalarına karar verilen sanıklar hakkında, aynı Kanunun 53/5. maddesi gereğince, ayrıca, hükümde belirtilen gün sayısının yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarihli ve E. 2014/140, K. 2015/85 sayılı iptal Kararının Resmi Gazete'nin 24/11/2015 tarihli ve 29542 sayısında yayımlanarak yürürlüğe girmiş olması nedeniyle TCK'nın 53. maddesiyle ilgili olarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,