Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2016/3417 K.2020/4831

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:

TCK'nın 235. maddesinde ihaleye fesat karıştırma halleri yasa koyucu tarafından tahdidi olarak sayılmış olup, maddede sayılan seçimlik hareketlerin ya da faillik durumunun genişletilmesinin anılan Yasanın 2. maddesindeki kanunilik ilkesine aykırılık teşkil edeceğinde bir kuşku bulunmadığı, her ne kadar bir kısım öğretide özgü suç olarak kabul edilmese de madde metni gerekçesiyle birlikte incelendiğinde.

2. fıkranın "a" ve "b" bentlerinde sayılan hallerde ihale sürecinde görev alan ilgili görevlilerin, "d" bendinde belirtilen halde ise ihaleye katılan ya da katılmak isteyen kişilerin suçun faili olabileceği, dolayısıyla söz konusu suçun özel faillik niteliği taşıyan kimselerce işlenebileceğinde bir tereddüt bulunmadığının kabulü gerektiği, bu itibarla 5237 sayılı TCK'nın 40/2. maddesine göre özgü suç niteliğinde olan eylemlerde suça iştirak eden diğer kişilerin azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilecekleri,

ihale öncesinde ihaleye katılan veya katılmak isteyen sanıklar arasında bir anlaşma olması durumunda TCK'nın 235/2-d bendinde düzenlenen suçun oluştuğunun kabulü için “ihaleye katılmak isteyen veya katılan kişilerin ihale şartlarını ve özellikle fiyatı etkilemek için aralarında açık veya gizli anlaşma yaptıklarının” tespit edilmesinin gerektiği gözetildiğinde; sanıklar arasında önceden yapıldığı kabul edilen anlaşma sonucuna nasıl ulaşıldığı, sanıkların ihale koşullarını ve özellikle fiyatı etkilemek için anlaşmalı biçimde teklif sunduklarına ilişkin somut kanıtların nelerden ibaret olduğu,

yukarıda ifade edildiği üzere özgü suç niteliğinde olan bu eylemlerde kimin fail kimin ne surette şerik olduğu hususlarının denetime elverişli olacak biçimde karar yerinde tartışılıp, buna ilişkin delillerin dosya kapsamına uygun, mantıksal ve hukuksal bağ kurulmak suretiyle neler olduğunun,

zararın ne şekilde oluştuğunun, iştirake ilişkin delillerin de nelerden ibaret olduğunun gerekçeleriyle açıklanması gerektiği nazara alınmadan, zarar irdelemesi yönünden dosya kapsamı ile uyumlu olmayan bilirkişi raporuna dayanılarak yetersiz gerekçelerle, delillerin takdirinde, iştirakin niteliğinde ve suç vasfında da hataya düşülerek yazılı şekilde hükümler kurulması,

Kabule göre de;

Hükmün gerekçe kısmında sanıkların 5237 sayılı TCK'nın 235/2-a-1 ve 235/2-c-d madde-fıkra-bentleri kapsamında ihaleye fesat karıştırdıkları belirtildiği halde, hüküm fıkrasında sanıkların aynı Yasanın 235/2-3-b madde-fıkra-bendi uyarınca cezalandırılmaları suretiyle gerekçe ile hüküm fıkrası arasında çelişki yaratılması,

Sanıklar hakkında 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 17/a maddesi yollamasıyla anılan Yasanın 59/1. maddesi uyarınca yasaklama kararına hükmedilmemesi,

Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarihli ve E. 2014/140, K. 2015/85 sayılı iptal Kararının Resmi Gazete'nin 24/11/2015 tarihli ve 29542 sayısında yayımlanarak yürürlüğe girmiş olması nedeniyle TCK'nın 53. maddesiyle ilgili yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,