Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2016/3693 K.2018/4618

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi:

İhaleye fesat karıştırma suçundan zarar gören Hazinenin vekili aracılığıyla vermiş olduğu 17/02/2016 havale tarihli dilekçeyle davaya katılma isteminde bulunup hükmü temyiz ettiğinin anlaşılması karşısında, 3628 sayılı Kanunun 17 ve 18. maddeleri ile CMK'nın 237/2. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak davaya katılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre sanıklar ... ve ... hakkındaki sair temyiz itirazlarının reddine,

İstekli tarafından 4734 sayılı Kanunun 10. maddesi son fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına ilişkin taahhütname verilmesi halinde ihaleyi kazanan şirketle sözleşme imzalamadan önce ihale tarihi itibarıyla belirtilen durumlarda olmadığına ilişkin belgeleri isteyip alarak, inceleme ve uygun gördükten sonra sözleşmeyi imzalama mükellefiyetinin ihale yetkilisi sanık ...'e ait olduğu, sanık ...'in bu sıfatının bulunmadığı nazara alınıp sanık ...'u azmettirdiğine ilişkin varılan sonuç ile buna ilişkin delillerin dosya kapsamına uygun, mantıksal ve hukuksal bağ kurulmak suretiyle neler olduğu karar yerinde denetime imkan verecek biçimde gerekçeleriyle gösterilmeden asli fail gibi ihaleye fesat karıştırma suçundan cezalandırılmasına karar verilmesi,

Sosyal güvenlik prim borcu olması sebebiyle ihaleye katılma koşullarına sahip olmayan, şirketle hileli davranışlarla sözleşme imzalanarak ihalenin adı geçen şirketin üzerine bırakılması şeklinde sübutu kabul edilen eylemin zarar doğurduğu kabul edilemeyeceği gözetilmeden "ihaleye sadece tek firmanın katılması ve ihaleye katılma yeterliliğine sahip olmaması nedeni ile ihale iptal edilmiş olsa ve ikinci kez ihale yapılmış olsa idi birden fazla firmanın ihaleye katılma durumu ve dolayısı ile rekabet ortamı arttırılacak ve sonuçta daha ucuz fiyata veya daha iyi mal karşılığı ihalenin yapılabilecek olması nedeniyle belediyenin ve dolayısı ile

kamu zararının oluştuğu" şeklindeki varsayıma dayalı bir kabulle TCK'nın 235/3-b madde ve fıkrası yerine anılan maddenin birinci fıkrası uyarınca hüküm kurulmak suretiyle sanıklar hakkında fazla ceza tayini,

Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarih ve E. 2014/140; K. 2015/85 sayılı Kararının 24/11/2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiş olması nedeniyle TCK'nın 53/1. maddesiyle ilgili olarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,

Yüklenen suçu TCK'nın 53/1-a maddesindeki hak ve yetkileri kötüye kullanmak suretiyle işlediği kabul edilen kamu görevlisi sanıklar hakkında aynı Kanunun 53/5. maddesinin uygulanmaması,

İhaleye katılan sanık ... hakkında 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 17/a maddesi yollamasıyla anılan Yasanın 59/1. maddesi uyarınca yasaklama kararına hükmedilmemesi,