Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2016/3716 K.2020/12465

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi;

CMK'nın 260/1. maddesine göre zimmet suçundan açılan kamu davasında katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş olan Hazinenin kanun yoluna başvurma hakkının bulunması ve hükmün vekili tarafından temyiz edilmesi karşısında, 3628 sayılı Kanunun 18. maddesindeki "...Hazine avukatının yazılı başvuruda bulunması halinde Maliye Bakanlığı, başvuru tarihinde müdahil sıfatını kazanır." düzenlemesinin verdiği yetkiye ve CMK'nın 237/2. maddesine dayanılarak Hazinenin sanıklar hakkında açılan kamu davalarına katılan olarak KABULÜNE,

sanıklardan ... müdafin tayin olunan cezanın miktarına göre yasal koşulları bulunmadığından duruşma isteminin 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'nın 318. maddesi uyarınca REDDİNE, incelemenin duruşmasız yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

UYAP sisteminden yapılan sorgulamada; sanıklardan ... ve ... haklarında benzer nitelikteki eylemlerinden dolayı aynı suçtan açılan kamu davaları bulunduğunun anlaşılması karşısında, tüm mevcut davalar araştırılarak, derdest ise birleştirilmesinden, karara çıkmış ve kesinleşmiş ise onaylı örneklerinin getirtilerek incelenmesinden sonra suç ve iddianame tarihlerine göre eylemler arasında hukuki kesinti oluşup oluşmadığı ile zincirleme suç hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının saptanması,

ayrıca zincirleme suç hükümlerinin uygulanması gerektiğinin belirlenmesi halinde sanıklara TCK'nın 247. maddesi gereğince verilecek cezadan aynı Kanunun 43/1. maddesi uyarınca artırım yapıldıktan sonra varsa kesinleşen dava dosyalarından verilen cezanın mahsubu ile oluşur ise aradaki fark kadar cezaya hükmedilmesi, hukuki kesintinin gerçekleşmesi halinde ise ayrı ceza verilmesi gerektiği gözetilmeden eksik inceleme ve yetersiz gerekçe ile yazılı şekilde hükümler kurulması,

Mal edinildiği kabul edilen paranın herhangi bir uyarı, ihbar, şikayet, denetim olmaksızın kendiliğinden hesaba geri yatırıldığının kabul edilmesi karşısında, eylemin kullanma zimmeti suçunu oluşturacağı ve paranın sanıkların uhdesinde kaldığı dönem içinde sağlayacağı nema miktarının hesaplattırılmasından sonra TCK'nın 249. maddesi de gözetilerek aynı Kanunun 247/1-3 maddelerince hüküm kurulması ve nema miktarı yatırılmadığı sürece etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanamayacağı, değer azlığı yönünden de nema miktarının esas alınması gerektiği gözetilmeden eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirmeyle yazılı şekilde hükme varılması,

Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 13/5. maddesinde yer alan "Beraat eden ve kendisini vekil ile temsil ettiren sanık yararına Hazine aleyhine maktu avukatlık ücretine hükmedilir." biçimindeki düzenleme nazara alınarak, kendisini vekille temsil ettiren ve beraatlerine karar verilen sanıklardan ... ve ... yararına vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Özgü suç niteliğinde olan ve ancak kamu görevlisi tarafından işlenebilen zimmet suçuna iştirak eden diğer kişilerin TCK'nın 40/2. maddesine göre azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilecekleri nazara alındığında, kamu görevlisi olmayan ve suça azmettirdiği yönünde delil de bulunmayan sanık ...'ın TCK'nın 40/2. maddesi kapsamında zimmet suçundan yardım eden sıfatıyla sorumlu tutulması gerektiği gözetilmeden asli fail olarak kabulüyle yazılı şekilde fazla ceza tayini,

Kabule göre de;

Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarihli ve 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı iptal Kararının Resmi Gazete'nin 24/11/2015 tarihli ve 29542 sayılı nüshasında yayımlanarak yürürlüğe girmiş olması nedeniyle TCK'nın 53/1. maddesiyle ilgili olarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,

Sanıklardan ... ve...'ın üzerlerine atılı suçu 5237 sayılı Yasanın 53/1-a maddesindeki hak ve yetkileri kötüye kullanmak suretiyle işledikleri kabul edilmesine rağmen haklarında aynı Yasanın 53/5. maddesinin uygulanmaması,