Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2016/4551 K.2020/6244

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi;

İhaleye fesat karıştırma ve resmi belgede sahtecilik suçlarından açılan kamu davasından haberdar edildiği halde duruşmalara iştirak etmeyen, davaya katılma talebinde bulunmayan ve katılan sıfatını almayan suçtan zarar gören Milli Savunma Bakanlığının temyiz hakkı olmadığından, vekilinin temyiz isteminin 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'nın 317. maddesi uyarınca REDDİYLE, incelemenin katılan Hazine vekili ile sanığın temyiz itirazlarıyla sınırlı olarak yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

Katılan Hazine vekilinin temyizinin münhasıran vekalet ücretine yönelik olduğu gözetilerek, sanığın hakkında verilen mahkumiyet hükümlerine, katılan vekilinin ise vekalet ücretine yönelik temyiz itirazlarıyla sınırlı olarak yapılan incelemede;

TCK'nın 235. maddesinde ihaleye fesat karıştırma halleri yasa koyucu tarafından tahdidi olarak sayılmış olup, maddede sayılan seçimlik hareketlerin ya da faillik durumunun genişletilmesinin anılan Yasanın 2. maddesindeki kanunilik ilkesine aykırılık teşkil edeceği, madde metni gerekçesiyle birlikte incelendiğinde.

2. fıkranın "a" ve "b" bentlerinde sayılan hallerde ihale sürecinde görev alan ilgili görevlilerin, "d" bendinde belirtilen halde ise ihaleye katılan ya da katılmak isteyen kişilerin suçun faili olabileceği, dolayısıyla söz konusu suçun özel faillik niteliği taşıyan kimselerce işlenebileceği, bu itibarla 5237 sayılı TCK'nın 40/2. maddesine göre özgü suç niteliğinde olan, bu nedenle dolaylı failliğe elverişli bulunmayan ve TCK'nın 235/2-(a-2) maddesi uyarınca ihale sürecinde görevli kişiler tarafından işlenebilen ihaleye fesat karıştırma suçunun ihaleye teklif veren sanık tarafından işlenemeyeceği,

bu suça iştirak eden diğer kişilerin ise azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilecekleri dikkate alındığında, kamu görevlileri hakkında açılmış bir kamu davası bulunmaması, faili bulunmayan suça şerikliğin mümkün olmaması ve suça konu sahte olduğu iddia edilen yetki belgesinin ihale yetkilisine verilmesi eylemiyle ilgili olarak resmi belgede sahtecilik suçundan ayrıca hüküm kurulması da gözetilerek, unsurları oluşmayan atılı ihaleye fesat karıştırma suçundan dolayı sanığın beraatine karar verilmesi gerektiği halde, yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi,

Elbistan'da faaliyet gösteren Isı Ticaret firmasının yetkilisi olan sanığın, Diyarbakır M.S.B. İç Tedarik Bölge Başkanlığınca 06/02/2009 tarihinde yapılan ihaleye sunduğu Amasya ...

Genel Sekreterliği Eski Çeltik Kömür Madeni İşletme Müdürlüğünce verildiği belirtilen 04/02/2009 tarihli ve 01/118 sayılı suça konu yetki belgesinin doğruluğunun hangi şüphe üzerine araştırıldığı, belgelerin doğruluklarının araştırılmasının mutat hususlardan olup olmadığı ilgili kurumdan sorulup, mutat araştırma yapıldığının tespiti halinde, araştırma sonunda belgenin sahteliğinin ortaya çıkacak olması nedeniyle belgede yapılan sahtecilik eylemi hukuki sonuç doğurmayacağından, resmi belgede sahtecilik suçunun unsurları itibarıyla oluşmayacağı da dikkate alınarak,

aldatma kabiliyetinin ne şekilde oluştuğu karar yerinde tartışılıp açıklanmadan, eksik araştırma sonucu sahtecilik suçundan yazılı şekilde hüküm kurulması,

Kabule göre de; Sanığın sübutu kabul edilen eylemi neticesinde kamu zararı meydana gelip gelmediği belirlenmek suretiyle TCK'nın 235/3-b maddesinin uygulanma koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediğinin karar yerinde tartışılıp değerlendirilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

TCK'nın 61. maddesi uyarınca temel ceza belirlenirken söz konusu maddenin 1. fıkrasında yedi bent halinde sayılan hususlarla aynı Kanunun 3/1. maddesindeki "Suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur." şeklindeki yasal düzenlemeler ile dosyaya yansıyan bilgi ve kanıtlar birlikte ve isabetle değerlendirilip, denetime olanak verecek şekilde ve somut gerekçeler de gösterilmek suretiyle ilgili kanun maddelerindeki cezaların alt ve üst sınırları arasında takdir hakkının kullanılması,

temel cezaların hak ve nesafete uygun bir şekilde tayin edilmesi gerekirken, belirtilen ilkelere ve TCK'nın 3/1. maddesindeki orantılılık ilkesine aykırı olarak hangi somut verilere dayanıldığı da gösterilmeden, yasadaki ifadelerin aynen tekrarı sonucu temel cezaların alt sınırdan uzaklaşılarak belirlenmesi suretiyle sanık hakkında fazla ceza tayini,