Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2016/6087 K.2016/8070

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi;

Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 05/06/2012 gün 616-218, 13/12/2011 gün 237-259, 16/12/2008 gün 144-234, 23/09/1974 gün 227-408 ile 16/04/1973 gün 213-345 sayılı Kararlarında da belirtildiği üzere, eski hale iade istemleri hakkında inceleme ve karar verme görevi Yargıtay ilgili dairesine ait olup,

UYAP sisteminden yapılan incelemede sanık ...'in dosya içerisinde bulunan 11/07/2008 tarih ve 16170 yevmiye no'lu vekaletnameyle müdafiiliğini üstlenen Av. ...'ın 26/02/2014 tarihli dilekçesinin içeriği itibariyle eski hale getirme ve temyiz niteliğinde olduğu anlaşıldığından Hatay 2. Ağır Ceza Mahkemesinin infazın durdurulması isteminin reddine ve cezanın infazının devamına ilişkin 28/02/2014 tarihli Ek Kararına itiraz mümkün olmadığından Hatay 2. Ağır Ceza Mahkemesince bu istemin reddine dair verdiği 28/02/2014 tarih ve 2012/125 Esas 2012/308 Ek Karar sayılı karar ile Hatay 1. Ağır Ceza Mahkemesinin itiraz üzerine verdiği itirazın reddine

dair 01/04/2014 tarih ve 2014/724 Değişik İş sayılı Kararların hukuki değerden yoksun ve yok hükmünde olduğu kabul edilerek kaldırılmasına ve sanık ... hakkındaki mahkumiyet hükmünün de incelenmesine karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

Sanıklar ..., ... ve ... haklarında, K.K.K.lığı 6. Kolordu Komutanlığı Adana Askeri Mahkemesinde rüşvet alma suçundan yargılanan ve suç tarihlerinde Reyhanlı 4.Hudut Bölük Komutanlığına bağlı Çayır Hudut Karakol Komutanlığı emrinde Piyade Er olarak görev yapan ...'ya, Suriye sınırından Türkiye'ye illegal yollardan kaçak malları geçirmelerine göz yumması karşılığında kontör, para vb. menfaat temin ettikleri veya bu hususta anlaştıkları biçiminde gerçekleştiği belirtilen eylemleri nedeniyle rüşvet verme suçundan dolayı ayrı ayrı mahkumiyet hükümleri kurulmuş ise de;

5271 sayılı CMK'nın 150/1. maddesine aykırı biçimde sanık ... müdafii hazır bulunmadan, aynı Yasanın 151/1. maddesi uyarınca işlem yapılarak müdafiin hazır bulunması sağlanmadan yazılı şekilde yokluğunda hüküm kurularak adı geçen sanığın savunma hakkının kısıtlanması,

5237 sayılı TCK'nın 6352 sayılı Yasa değişikliği öncesinde rüşveti tanımlayan 252/3. maddesinde “rüşvet, bir kamu görevlisinin, görevinin gereklerine aykırı olarak bir işi yapması veya yapmaması için kişiyle vardığı anlaşma çerçevesinde bir yarar sağlamasıdır.” denilerek sadece nitelikli rüşvete yer verildiği, kamu görevlisinin yapması gereken işi yapması ya da yapmaması gereken işi yapmaması için yarar sağlanmasının veya kişilerin bu şekildeki iş için kamu görevlisine çıkar temin etmelerinin rüşvet tanımından çıkarıldığı, bu durumda diğer koşulların varlığı halinde görevi kötüye kullanma suçunun oluşacağı anlaşılmakla,

Rüşvet suçlarına konu olan menfaatlerin suç tarihinde yürürlükte bulunan TCK'nın 252/3. maddesi anlamında kamu görevlisi kişiye görevinin gereklerine aykırı olan bir işi yapması için verilip verilmediği hususunun hiçbir duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenmesi ve buna bağlı olarak suç niteliğinin tayini bakımından, sanıklar ...,

... ve ... haklarında suç tarihi olan 2008 yılı itibarıyla 5607 sayılı Kaçakçılık Yasasına muhalefet suçuna ilişkin olarak açılmış bir soruşturma ve dava olup olmadığının tespitiyle varsa bu evraklar ile ... hakkında rüşvet alma suçundan dolayı K.K.K.lığı 6. Kolordu Komutanlığı Adana Askeri Mahkemesinde görülen kamu davasının akıbetinin ayrı ayrı araştırılmasından ve hüküm verilmişse onaylı suretlerinin bu dosya içine alınmasından sonra,

bütün deliller birlikte değerlendirilmek suretiyle görevinin gereklerine aykırı hareket etmesi için kime, nasıl, ne şekilde, hangi iş ve işlemi nedeniyle menfaat temin edildiği ya da rüşvet anlaşmasına varıldığı karar yerinde denetime imkan verecek biçimde gerekçeleriyle gösterilerek sanıkların hukuki durumlarının tayin ve takdiri gerektiği gözetilmeden eksik soruşturma ve yetersiz gerekçelerle yazılı şekilde mahkumiyet hükümleri kurulması,

Kabule göre de;

Sanıklar haklarında, iddianamede ve iddianame yerine geçen görevsizlik kararında yer verilmemesine ve bu hususta ek savunma hakkı tanınmamasına rağmen TCK'nın 43/1. maddesinin uygulanması suretiyle savunma haklarının kısıtlanması,

Yargılama giderlerinin sanıklara ayrı ayrı yükletilmesi gerekirken müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmek suretiyle CMK'nın 324. maddesine aykırı davranılması,

Anayasa Mahkemesi'nin 08/10/2015 tarih ve E. 2014/140; K. 2015/85 sayılı Kararının Resmi Gazetenin 24/11/2015 tarih ve 29542 sayısında yayımlanarak yürürlüğe girmiş olması nedeniyle sanıklar haklarında TCK'nın 53/1. maddesiyle ilgili olarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanıklar ..., ... ve sanık ... müdafiin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, 5320 sayılı Kanunun