Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2016/8085 K.2018/5608

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi;

1-CMK'nın 260/1. maddesine göre zimmet suçundan katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş olan Hazinenin kanun yoluna başvurma hakkının bulunması ve hükmün vekili tarafından temyiz edilmesi karşısında, 3628 sayılı Kanunun 18. maddesindeki "...Hazine avukatının yazılı başvuruda bulunması halinde Maliye Bakanlığı, başvuru tarihinde müdahil sıfatını kazanır." düzenlemesinin verdiği yetkiye ve CMK'nın 237/2. maddesine dayanılarak Hazinenin sadece zimmet suçundan açılan kamu davasına KATILAN OLARAK KABULÜNE, mağdur kavramı gibi kanunda açıkça tanımlanmamış olan "suçtan zarar görme" kavramının,

gerek Ceza Genel Kurulu gerekse Özel Dairelerin yerleşmiş kararlarında; "suçtan doğrudan doğruya zarar görmüş bulunma hali" olarak anlaşılıp uygulandığı, buna bağlı olarak da dolaylı veya muhtemel zararların, davaya katılma hakkı vermeyeceğinin kabul edildiği, bu hususun, Ceza Genel Kurulunun 11/04/2000 gün ve 65–69, 22/10/2002 gün ve 234–366, 04/07/2006 gün ve 127–180, 03/05/2011 gün ve 155–80, 21/02/2012 gün ve 279–55, 15/04/2014 gün ve 599-190, 28/03/2017 gün ve 214-206 sayılı Kararlarında;

“dolaylı veya muhtemel zarar, davaya katılma hakkı vermez” şeklinde açıkça ifade edildiği ve Ceza Genel Kurulunun 25/03/2003 gün ve 41–54 sayılı Kararında da “tazminat ödenmesi, itibar zedelenmesi ve güven kaybı” gibi dolaylı zararlara dayanarak kamu davasına katılmanın olanaklı olmadığının kabul edilmesi karşısında;

sanıklar ..., ... ve ... hakkında görevi kötüye kullanma ve 1163 sayılı Kanuna muhalefet, ... ve ... hakkında görevi ihmal, ... ve ... haklarında ise resmi belgede sahtecilik suçlarından açılan kamu davalarında, katılan sıfatını alabilecek surette doğrudan zarar görmesi söz konusu olmayan,

bu nedenle hükümleri temyiz etme hakkı bulunmadığı anlaşılan Hazine vekilinin bu suçlardan verilen hükümlere yönelik temyiz istemi ile sanık ... hakkında tayin olunan cezanın miktarına göre müdafiin süresinden sonra yaptığı duruşmalı inceleme isteminin 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi de gözetilerek 1412 sayılı CMUK'nın 317. ve 318. maddeleri uyarınca ayrı ayrı REDDİYLE, incelemenin DURUŞMASIZ YAPILMASINA, başvurularının kapsamına göre incelemenin katılan Hazine vekilinin sanıklar ..., ... ve ... hakkında zimmet suçundan kurulan mahkumiyet hükümlerine,

...,... ve ...müdafiilerin ise müvekkilleri hakkında kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz itirazlarıyla SINIRLI OLARAK YAPILMASINA, karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

2-Sanıklar ... ve ... haklarında müteselsilen kamu görevlisinin resmi belgede sahteciliği suçundan kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Sanıklara yüklenen kamu görevlisinin resmi belgede sahteciliği suçunun 765 sayılı TCK'nın 339/1. maddesinde öngörülen cezasının üst sınırı itibariyle aynı Kanunun 102/3 ve 104/2. maddelerinde belirlenen 15 yıllık asli ve ilaveli zamanaşımına tabi olduğu, son suç tarihi olan 10/08/2003 ile inceleme günü arasında bu sürenin gerçekleştiği anlaşıldığından, 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'nın 321. maddesi uyarınca hükümlerin BOZULMASINA, ancak bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden aynı Yasanın 322/1 ve 5271 sayılı CMK'nın 223/8. maddeleri uyarınca sanıklar haklarında açılan kamu davalarının zamanaşımı nedeniyle ayrı ayrı DÜŞMESİNE,

3-Sanıklar ..., ... ve ... haklarında zincirleme biçimde nitelikli zimmet suçundan kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde ise;

...Konut Yapı Kooperatifinin başkan ve üyeleri olarak görev yapan sanıkların ... Belediyesine verilmediği halde, anılan kuruma hibe edildiği belirtilen prefabrik ek hizmet binası değeri olan 40.120 TL, kooperatif adına ... isimli şahıstan alınan borçla ilgili olarak ödenmediği halde, vade farkı biçiminde ödenmiş gibi gösterilen 144.900 TL, kooperatife yaptığı iş karşılığı ... isimli şirkete konut verilmesine rağmen, ayrıca bu şirkete tediye makbuzları ile ödenmiş gibi gösterilen 32.880 TL ve 3.150 TL ile son olarak yeni yönetime devir sırasında teslim edilmesi gereken ancak teslim edilmeyen 59.800 TL parayı zimmetlerine geçirdikleri iddiasıyla yapılan yargılamada;

Kooperatife yaptığı iş karşılığı ... isimli şirkete ödenmiş gibi gösterilen 32.880 TL'lik tediye makbuzlarını sanık ...'ın düzenlediğinin belirtilmesine rağmen, diğer sanıkların bu eyleme ne şekilde iştirak ettikleri karar yerinde tartışılmadan, ayrıca suç tarihlerinin net bir şekilde belirlenebilmesi için her bir iddiaya ilişkin makbuz ve belgelerin tarihleri, gerektiğinde bilirkişi marifetiyle tespit ettirilmeden, yine maddi gerçeğin hiç bir kuşkuya yer bırakmayacak biçimde ortaya çıkarılabilmesi açısından, kooperatif adına ... isimli şahıstan alınan borçla ilgili olarak ödenmediği halde,

vade farkı biçiminde ödenmiş gibi gösterilen 144.900 TL'ye ilişkin tutanaklarda paraların ödendiği belirtilen ve müfettiş tarafından kendilerine ulaşılamayan ..., ... ve ... isimli kişilerin, kooperatife yaptığı iş karşılığı ... isimli şirkete ödenmiş gibi gösterilen 32.880 TL ve 3.150 TL'ye ilişkin olarak adı geçen ve müfettiş tarafından ulaşılamadığı belirtilen şirket yetkililerinin ve sanıkların savunmalarında geçen muhasebecinin olaya konu kooperatif paralarının tutanak ve makbuzlarda isimleri geçen kişilere ödenip ödenmediği,

ödendi ise hangi hizmet ya da mal karşılığı ödendiği hususlarında beyanlarına başvurulmasından,... isimli şirkete ödenmiş gibi gösterilen 3.150 TL ile ilgili olarak bilirkişi raporlarında bir açıklama bulunmadığı da gözetilerek, iddianamedeki her bir iddia açısından sanıkların sorumluluğunu ayrı ayrı irdeler ve müfettiş raporunu karşılar şekilde zimmetlerinde kurum parası bulunup bulunmadığı,

varsa miktarının ne olduğu hususlarında ayrıntılı ve gerekçeli ek rapor aldırılmasından sonra hasıl olacak sonuca göre suç vasfı tayin edilip sanıkların hukuki durumlarının tayin ve takdiri gerektiği gözetilmeden, eksik inceleme sonucu yetersiz bilirkişi raporlarına dayanılarak yazılı şekilde mahkumiyet hükümleri kurulması,

Kabule göre de;

1-765 sayılı TCK'nın uygulanmasında nitelikli zimmet suçunun unsuru sayılan sahtecilik fiilleri için 5237 sayılı TCK'nın 212. maddesindeki düzenleme nedeniyle ayrıca zincirleme biçimde resmi belgede sahtecilik suçundan ceza tayin edilmesi gerektiği, bu itibarla mahkemece mahiyeti itibariyle sahte belgeler düzenlenmek suretiyle işlendiği kabul edilen eylemin 765 sayılı TCK'nın 202/2, 80, 33, 219/4. maddeleri uyarınca müteselsilen nitelikli zimmet, 5237 sayılı TCK'nın 212. maddesi gözetildiğinde de aynı Yasanın 247/1-2, 43/1, 53/1-5, 204/2, 43/1,

53/1-5. maddelerinde düzenlenen zincirleme nitelikli zimmet ve zincirleme kamu görevlisinin resmi belgede sahteciliği suçları kapsamında kalacağı ve lehe yasa karşılaştırmasının buna göre yapılması gerektiği gözetilmeden 5237 sayılı Yasa ile yazılı şekilde uygulama yapılması,

2-Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarih ve E.2014/140; K.2015/85 sayılı iptal Kararının Resmi Gazetenin 24/11/2015 tarih ve 29542 sayısında yayımlanarak yürürlüğe girmiş olması nedeniyle TCK'nın 53. maddesiyle ilgili olarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,

3-Suçu 5237 sayılı TCK'nın 53/1-d maddesindeki hak ve yetkiyi kötüye kullanmak suretiyle işledikleri kabul edilen sanıklar hakkında aynı Yasanın 53/5. maddesi uyarınca hak yoksunluğuna karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,