Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2016/8417 K.2019/2809

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:

Canik Belediyesi encümen başkan ve üyeleri olan sanıklar ..., ..., ..., ... ve ...'in, Belediye Encümeni tarafından ihaleye çıkartılan taşınmazlardan Canik İlçesi Teknepınar Mahallesi 10553 ada, 1 no'lu parseldeki belediyeye ait taşınmazın ihalesinin tek katılımcı olan katılan ...'ın üzerinde kaldığı, İhale Komisyonu kararının aynı gün ita amiri olan Belediye Başkanı ... tarafından onaylanarak kesinleştiği, kesinleşen bu komisyon kararı gereği satılan taşınmazın tapuda belediye idaresince katılan adına tescilinin sağlanmasının gerektiği, ancak katılan adına tapuda tescil işleminin gerçekleştirilmediği, ihale sürecinin tamamlanmadığı,

bu sırada sanık ...'in kardeşi olan sanık ...'in katılan ...'ın kendisine işyeri ortaklıkları nedeniyle başka amaçla verdiği kaşeli ve imzalı boş kağıdı belirlenemeyen bir şahsa yazdırarak ihaleyle satışı yapılan taşınmazla ilgili tüm haklarını ...'a devrettiğine dair bir dilekçeyi katılan adına onun bilgisi dışında Canik Belediye Başkanlığına verdiği ve sanıklar ..., ..., ..., ... ve ...'den oluşan belediye encümenince de bu dilekçeye istinaden 08/06/2011 tarihinde kesinleşmiş bu ihale komisyon kararını ortadan kaldıran 2011/179 sayılı yeni bir encümen kararı tesis edildiği,

ihale süreci devam ederken ihale sürecine dahil olması mümkün olmayan ve katılma koşullarına sahip olmayan sanık ...'ın ihale sürecine dahil edildiği, kesinleşmiş bulunan ihale komisyon kararının kaldırılarak ihale konusu taşınmazın sanık ...

Taslak adına tapuda tescilinin sağlandığı, bu suretle sanıkların kamu kurum ve kuruluşlarının ihalesine fesat karıştırma suçunu işledikleri iddiasıyla yapılan yargılamada; ihalenin 09/12/2009 tarihinde ita amiri tarafından onaylanarak kesinleştiği nazara alındığında 2886 sayılı Kanunun 4. maddesi hükümlerine göre ihale sürecinin sonra erdiğinin anlaşılması karşısında, 5237 sayılı TCK'nın 235. maddesinde tanımlanan ihaleye fesat karıştırma suçunun unsurları itibarıyla oluşmadığı,

ancak 2886 sayılı Kanunun 58. maddesine göre taşınmazın ancak ihale bedelinin ödenmesi şartıyla ihaleyi alan kişi üzerine tescilinin yapılabileceği, aynı Kanunun 66. maddesinde ise sözleşmenin ita amirinin yazılı izni ile başkasına devredilebileceği ve devir alacaklarda ilk ihaledeki şartların aranacağının hüküm altına alındığı,

bu kanuni düzenlemeler dikkate alındığında encümen üyesi olan sanıklar ..., ..., ..., ... ve ...'in ihaleyi alan katılan adına verilen devir dilekçesine istinaden ihale konusu taşınmazın sanık ... adına satışına yönelik olarak karar alma şeklindeki eylemleri yönünden 2886 sayılı Kanunun 58. maddesine göre taşınmazın bedelinin belediye hesabına ödenip ödenmediği,

belediyenin bir zararının bulunup bulunmadığı hususlarının araştırılmasından, katılan ... adına Belediyeye verilen söz konusu dilekçeyi havale eden, kaydeden ve havale edildiği ilgili birim olan Emlak ve İstimlak Müdürlüğünde işlemlerini gerçekleştiren belediye görevlilerinin olayla ilgili tanık sıfatıyla bilgi ve görgülerine başvurulmasından,

sanık ... üzerine gerçekleştirilen devir işleminde 2886 sayılı Kanunun 66. maddesine göre adı geçen sanığın ilk ihaledeki şartları taşıyıp taşımadığının gerektiğinde ihale konusunda uzman bir bilirkişi marifetiyle tespit ettirilmesinden sonra 5237 sayılı TCK'nın 257/1. maddesinde düzenlenen görevi kötüye kullanma suçunun unsuru olan kişi mağduriyeti, kamu zararı veya kişilere haksız kazanç sağlama şeklindeki objektif cezalandırma şartlarının oluşup oluşmadığı da denetime imkan verecek şekilde saptanıp sonucuna göre sanıkların hukuki durumunun ve suç vasfının takdir ve tayini gerektiği gözetilmeden,

eksik incelemeyle suç vasfında da yanılgıya düşülerek yazılı şekilde hükümler kurulması,

Kabule göre de; 1-Katılan adına Belediyeye verilen suça konu dilekçenin kamu görevlisi olmayan sanık ... tarafından verildiği kabul edilmemesine rağmen, sanık ...'in beraatine karar verilmesi gerektiği düşünülmeden yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi,

2-Yine, CMK'nın 235. maddesinde ihaleye fesat karıştırma halleri yasa koyucu tarafından tahdidi olarak sayılmış olup, maddede sayılan seçimlik hareketlerin ya da faillik durumunun genişletilmesinin anılan Yasanın 2. maddesindeki kanunilik ilkesine aykırılık teşkil edeceğinde bir kuşku bulunmadığı, her ne kadar bir kısım öğretide özgü suç olarak kabul edilmese de madde metni gerekçesiyle birlikte incelendiğinde.

2. fıkranın "a" ve "b" bentlerinde sayılan hallerde ihale sürecinde görev alan ilgili görevlilerin, "d" bendinde belirtilen halde ise ihaleye katılan ya da katılmak isteyen kişilerin suçun faili olabileceği, dolayısıyla söz konusu suçun özel faillik niteliği taşıyan kimselerce işlenebileceğinde bir tereddüt bulunmadığının kabulü gerektiği, bu itibarla 5237 sayılı TCK'nın 40/2. maddesine göre özgü suç niteliğinde olan ve TCK'nın 235/2-(a-2) maddesi uyarınca ihale sürecinde

görev alan kamu görevlisi tarafından işlenebilen ihaleye fesat karıştırma suçuna iştirak eden diğer kişilerin azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilecekleri dikkate alındığında kamu görevlisi olmayan ihale sürecinde de bir görevleri bulunmayan sanıklar ... ve ...'in kamu görevlisi olan diğer sanıkların eylemlerine ne şekilde iştirak ettikleri tartışılmadan yazılı biçimde kararlar verilmesi,

3-Suçları TCK'nın 53/1-a maddesindeki hak ve yetkileri kötüye kullanmak suretiyle işlediği kabul edilen kamu görevlisi sanıklar ..., ..., ..., ... ve ... hakkında aynı Yasanın 53/5. maddesi uyarınca hak yoksunluğuna karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

4-Sanık ... hakkında 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 17/a maddesi yollamasıyla anılan Yasanın 59/1. maddesi uyarınca yasaklama kararına hükmedilmemesi,