Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2016/8828 K.2020/12226

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:

5747 sayılı Kanunla Arnavutköy Belediyesine devredilen Haraççı İlk Kademe Belediyesi tarafından 5063 ada park yapım işi için yapılan ihale neticesinde gerçekte yapılan işlerin hak ediş toplamının katma değer vergisi hariç 31.173,11 TL tutarında olmasına rağmen, belediye başkanı ve fen işleri müdürü olan sanıklar tarafından katma değer vergisi hariç 273.260,30 TL tutarında hak ediş raporu tanzim edildiği, bu şekilde kamunun katma değer vergisi hariç 242.087,19 TL zarara uğratıldığı iddia edilen dava konusu somut olayda;

maddi gerçeğin hiçbir kuşkuya yer vermeyecek şekilde ortaya çıkarılabilmesi açısından, yüklenici firmaya ihale edilen yapım işiyle alakalı plan, kroki, kesit, tutanak ve ataşman getirtilip, işin ihale şartnamesi, sözleşmesi, protokol ve taahhütname hükümlerine uygun olarak yapılıp yapılmadığı, yapıldığı tespit edilen işin sözleşmede ve şartnamede belirtilen işin ne kadarını teşkil ettiği hususlarında mahallinde keşif yapılması, sanıklarca imzalandığı anlaşılan hak ediş raporu ihale evrakları içerisinde bulunmasına rağmen, geçici veya kesin kabulle ilgili bir belgeye rastlanmaması karşısında, kesin kabulün yapılıp yapılmadığı,

yapılmışsa kesin kabule ilişkin muayene kabul komisyonunun kimlerden oluştuğu, sanıkların kesin kabul işlemlerinde sıfat ve sorumlulukları olup olmadığı, geçici veya kesin kabul yapılmadığının tespiti halinde; belediye tarafından yüklenici firmaya fiili kabul anlamına gelecek mahiyette ödeme yapılıp yapılmadığı, hak ediş raporuna istinaden belediye aleyhine başlatılan bir icra takibi bulunup bulunmadığı hususlarında araştırma yapılması ve sonucuna göre suçun vasfı ile sanıkların hukuki durumlarının takdir ve tayini gerektiği gözetilmeden eksik inceleme ile yazılı şekilde hükümler kurulması,

UYAP sisteminde yapılan incelemede; sanıklar hakkında aynı suçtan açılan kamu davalarının olduğu anlaşılmakla, akıbetlerinin araştırılması, derdest ise birleştirilmesi, karara çıkmış ve kesinleşmiş ise onaylı örneklerinin getirtilerek incelenmesi sonrasında suç ve iddianame tarihlerine göre eylemler arasında hukuki kesinti oluşup oluşmadığının ve zincirleme suç hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının saptanması, zincirleme suç hükümlerinin uygulanması gerektiğinin belirlenmesi ve eylemlerin sübutu halinde, TCK'nın 3 ve 61. maddeleri de nazara alınarak,

sanıklara TCK'nın 236/1. maddesi gereğince verilecek cezadan aynı Kanunun 43/1. maddesi uyarınca artırım yapıldıktan sonra kesinleşen dava dosyasından verilen cezanın mahsubu ile oluşur ise aradaki fark kadar cezaya hükmedilmesi, hukuki kesintinin gerçekleşmesi halinde ise ayrı ceza verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Kabule göre de;

Sanık ... hakkında TCK'nın 62. maddesi uyarınca, sanığın geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama süresindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki etkileri gibi hususları içeren takdiri indirim nedenlerinin varlığı tartışılıp karar yerinde gösterilmeden, takdiri indirim sebebi olabilecek bir hal tespit edilemediğinden bahisle cezasında takdiri indirim yapılmasına yer olmadığına karar verilmesi,

TCK'nın 53. maddesinin uygulanması ile ilgili olarak Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarihli ve 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı iptal Kararının değerlendirilmesi lüzumu,

5237 sayılı Yasanın 53/1-a maddesindeki hak ve yetkileri kötüye kullanmak suretiyle atılı suçu işlediği kabul edilen sanıklar hakkında aynı Yasanın 53/5. madde ve fıkrası gereğince, ayrıca, cezasının infazından sonra başlamak üzere, hükmolunan cezanın yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Sanık ...'ın adli sicil kaydındaki ilamların kesinleşme ve infaz şerhli onaylı örneklerinin getirtilerek hakkında TCK'nın 58. maddesindeki tekerrür hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının karar yerinde değerlendirilmemesi,