Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2017/227 K.2020/14142

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Zimmete konu kabul edilen 5.509,05 TL paranın suç tarihindeki ekonomik koşullara ve Dairemiz uygulamalarına göre değer azlığı sınırında kalması nedeniyle sanık hakkında TCK'nın 249. maddesinin uygulanması gerektiğinin ve buna göre de zimmete konu para miktarının temel cezanın belirlenmesinde teşdit nedeni olamayacağının nazara alınmaması,

Sanığın suça konu zimmet miktarını cebri icra yoluyla ödediği, gönüllü ödemede bulunmadığı, buna bağlı olarak da yasal şartları oluşmadığı halde hakkında TCK'nın 248. maddesindeki etkin pişmanlık hükmünün uygulanması,

Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarihli ve 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı TCK'nın 53. maddesinde yer alan bazı ibarelerin iptaline ilişkin Kararının değerlendirilmesi lüzumu,

Kanuna aykırı, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'nın 321 ve 326/son maddeleri uyarınca hükmün BOZULMASINA 15/12/2020 tarihinde bozmada oy birliği, gerekçede oy çokluğuyla karar verildi.

(Karşı Oy) (Karşı Oy)

KARŞI OY

Dairemiz çoğunluğunca, ...İdaresiyle sayısal oyunlar bayilik sözleşmesi imzaladığı halde elde ettiği paraları ihtarnameye rağmen idareye yatırmayan sanığın eyleminin zimmet suçunu oluşturacağından bahisle hükmün diğer yönleriyle bozulmasına karar verilmiş ise de;

TCK’nın 247. madde hükmü uyarınca zimmet suçunun faili ancak bir kamu görevlisi olabilir.

Aynı Kanunun 6/1-c maddesinde “Kamu görevlisi deyiminden; kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi” şeklinde düzenleme yapılmıştır.

...İdaresinin Teşkiline Dair 3670 sayılı Kanunun 12. maddesinde “Piyango idaresine ait mallar Devlet malıdır. Bunları çalanlar, ihtilas edenler, zimmete geçirenler veya her ne suretle olursa olsun suistimal edenler ve piyango biletlerini taklit veya tahrif edenler Devlet malları ve paraları hakkında ika olunan bu gibi suçlara mürettip cezalara tabidirler.” şeklindeki düzenleme ...personeliyle ilgili olup, bu düzenlemede sayısal oyun bayilerinden ve onların cezai sorumluluğundan bahsedilmemiştir.

Sanık ... ...mensubu olmadığı gibi kamu görevlisi de değildir. İdare ile özel hukuk hükümleri uyarınca bayilik sözleşmesi yapmış olması onu ...personeli haline getirmeyeceği gibi TCK’nın 6/1-c maddesinde tanımlanan kamu görevlisi ve yaptığı işi de kamusal faaliyet haline getirmez. Sözleşme hükümleri uyarınca sanıkla ...İdaresi arasında alacak-borç ilişkisi doğuran hukuki ihtilaf meydana gelmiştir.

Diğer taraftan, Anayasanın 38/8. madde ve fıkrasındaki “Hiç kimse, yalnızca sözleşmeden doğan bir yükümlülüğün yerine getirilmemesinden dolayı özgürlüğünden alıkonulamaz.” hükmü uyarınca sözleşme ile kişilere cezai sorumluluk yüklenemez.

Bu nedenlerle, somut olayda; “sanığa isnat edilen zimmet suçunun yasal unsurları oluşmadığından beraatine karar verilmesi gerekirken mahkumiyetine karar verilmesi” şeklindeki gerekçeyle hükmün bozulmasına karar verilmesi gerekirken, TCK’nın 53. maddesinin uygulanmasıyla ilgili Anayasa Mahkemesinin iptal Kararına, sanık hakkında etkin pişmanlık hükmünün uygulanmasına ve değer azlığı hükmünün uygulanmamasına dayanılarak sair temyiz itirazları reddedilmek suretiyle suçu sabit görülerek başka yönleriyle hükmün bozulmasına dair çoğunluk görüşüne karşıyım.

KARŞI OY

Ceza ve güvenlik yaptırımlarının uygulanabilmesi için fiili kanunun açıkça suç sayması gerektiğinden, suç ve cezaların şeklî bakımdan kanunla düzenlenmesi yeterli olmayıp, içerik bakımından da belirli amacı gerçekleştirmeye elverişli olması gerekmektedir.

Diğer taraftan, suç ve yaptırımların ancak yasayla düzenlenebileceği, Anayasamızın 7. maddesi gereğince yasama yetkisinin TBMM'ne ait olduğu, idari organların kararname, tüzük, yönetmelik vs. gibi işlemlerle suç ve ceza ihdas edemeyeceği, 5237 sayılı Kanunun 2. maddesi ile Anayasamızın 13, 38 ve 91. maddeleri uyarınca idarenin düzenleyici işlemleriyle suç ve ceza konulamayacağı açıkça ortaya konmuştur. (YCGK. 24.05.2016 gün ve 228/270 sayılı Kararı)

Keza, ceza hukukunda kıyas yoluyla suç ve suçlu ihdası kabul edilmemiş, genişletici yorumların sanık aleyhine olması da mümkün görülmemiş, hukuk güvenliğini korumak uğruna cezalandırılabilirliğin alanını dar tutmanın isabetli olacağı ifade edilmiştir (Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, İzzet Özgenç, sh. 115).

Bu bağlamda; sayısal loto bayilerinin kamu görevlisi sayılacaklarına dair mevzuatımızda açıkça bir düzenleyici hüküm bulunmamaktadır.

Yürüttükleri görevleri itibarıyla “kamu görevlisi”, faaliyetleri bakımından da “kamusal faaliyette” bulundukları söz konusu olmayan, dolayısıyla ceza hukuku anlamında “kamu görevlisi” sayılmaları imkansız olan sayısal loto bayilerinin yasayla düzenlenmesi gereken hukukî statülerinin özel hukuk hükümlerine göre ...idaresinin tek taraflı dayatması sonucu imzalanan sözleşme hükümlerinden hareketle tahsil ettikleri paranın devlete ait olacağından bahisle “kamu görevlisi” ve dolayısıyla zimmet suçunun faili olabileceklerinin kabulü üst norm olan Anayasamızın 38/8. maddesine aykırılık teşkil etmektedir (Kamu İdaresinin Güvenirliliğine ve

İşleyişine Karşı Suçlar, İhsan Akçin, sh. 120-121, 2. baskı).

Ayrıca; ...İdaresi ile sanık arasında akdedilen sayısal oyunlar Bayilik Sözleşmesinin “5/a” maddesi uyarınca idarece belirlenen bankaya gününde yatırılması gerekip de yatırılmayan paraların, henüz kurumun uhdesine geçmediği için kurumun “malı” da sayılamayacağı ve böylelikle teknik olarak da zimmet suçunun henüz oluşmadığı, ortada özel hukuk ilişkisinden doğan ve akde aykırılık olarak değerlendirilebilecek hukukî nitelikte bir uyuşmazlık bulunduğu kanaatinde olduğumdan, sanığın beraati yerine yazılı şekilde bozma kararı verilmesine dair çoğunluk görüşüne katılmıyorum.