Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2017/2745 K.2017/4745

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi;

Hazinenin görevi kötüye kullanma ve resmi belgede sahtecilik suçlarından doğrudan zarar görmesi söz konusu olmadığından usulsüz olarak davaya katılmasına karar verilmesi hükümleri temyiz hakkı vermeyeceğinden bu suçlardan kurulan hükümlere yönelik vekilinin temyiz istemlerinin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'nın 317. maddesi uyarınca REDDİNE, katılan Hazine vekilinin ihaleye fesat karıştırma suçundan kurulan beraat hükümlerine ve sanık ... hakkında ihaleye fesat karıştırma suçundan kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik ise vekalet ücretine hasren, sanık ... müdafiin sanık hakkındaki mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz itirazlarıyla sınırlı inceleme yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

Sanık ...'in Bilgisayar Otomasyon Sistemi hizmet alımı ihalesine sahte olarak düzenlenmiş 09/04/2004 tarihli iş deneyim belgesini sunduğu, ihale komisyonu üyeleri olan sanıklar ..., ..., ..., ....., ... ile ihale yetkilisi sanık ...'ın ihaleye katılma yeterliliği olmayan sanık ...'in yetkilisi olduğu firmanın ihaleye katılması ve ihaleyi kazanmasını sağladıkları iddia edilen olayda, belgede sahtecilik suçlarında aldatma yeteneğinin bulunup bulunmadığının takdiri hakime ait olduğu cihetle,

sahtecilik suçuna konu 09/04/2004 tarihli iş deneyim belgesinin aslının duruşmaya getirtilerek aldatma kabiliyeti hususunda incelenip özelliklerinin duruşma tutanağına yazılması, söz konusu belgedeki sayı ve mühür eksikliğinin iğfal kabiliyetine etkisi üzerinde durulması ile TCK'nın 235. maddesinde ihaleye fesat karıştırma halleri yasa koyucu tarafından tahdidi olarak sayılmış olup, maddede sayılan seçimlik hareketlerin ya da faillik durumunun genişletilmesinin anılan Yasanın 2. maddesindeki kanunilik ilkesine aykırılık teşkil edeceğinde bir kuşku bulunmadığı,

her ne kadar bir kısım öğretide özgü suç olarak kabul edilmese de madde metni gerekçesiyle birlikte incelendiğinde. 2. fıkranın "a" ve "b" bentlerinde sayılan hallerde ihale sürecinde görev alan ilgili görevlilerin, "d" bendinde belirtilen halde ise ihaleye katılan ya da katılmak isteyen kişilerin suçun faili olabileceği, dolayısıyla söz konusu suçun özel faillik niteliği taşıyan kimselerce işlenebileceğinde bir tereddüt bulunmadığının kabulü gerektiği,

bu itibarla 5237 sayılı TCK'nın 40/2. maddesine göre özgü suç niteliğinde olan ve TCK'nın 235/2-(a-2) maddesi uyarınca ihale sürecinde görev alan kamu görevlisi tarafından işlenebilen ihaleye fesat karıştırma suçuna iştirak eden diğer kişilerin azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilecekleri dikkate alınarak hasıl olacak sonuca göre sanıkların hukuki durumlarının tayin ve takdiri gerektiği gözetilmeden eksik inceleme ile yazılı şekilde hükümler kurulması,

Kabule göre de;

Tanık sıfatıyla dinlenmesine karar verilen ....'in dinlenilmesine dair ara karardan vazgeçilmeden duruşmaya devamla hüküm kurulması,

Sanık ... hakkında mahkumiyet kararı verildiği gözetilerek kendisini vekille temsil ettiren katılan Hazine lehine vekalet ücretine hükmedilmemesi,

Anayasa Mahkemesinin hükümden sonra 08/10/2015 tarih ve 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı Kararı ile TCK'nın 53. maddesinde yer alan bazı ibarelerin iptaline ilişkin kararının dikkate alınamaması,