Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2017/2769 K.2018/4897

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi;

Devlet alım satımına fesat karıştırma ve bu suça iştirak, ihaleye fesat karıştırma, kamu taahhütlerine hile karıştırma, müzayede ve münakasaya hile karıştırma suçlarından zarar gören Hazinenin vekili aracılığıyla vermiş olduğu 21/08/2014 havale tarihli dilekçeyle hükümleri temyiz ettiğinin anlaşılması karşısında, 3628 sayılı Kanunun 17 ve 18. maddeleri ile CMK'nın 237/2. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak davaya ihaleye fesat karıştırma, devlet alım satımına fesat karıştırma, kamu taahhütlerine hile karıştırma, müzayede ve münakasaya hile karıştırma suçlarıyla sınırlı olarak katılmasına,

sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında verilen zamanaşımı nedeniyle düşme hükümlerini temyizde hukuki yararları bulunmadığından müdafıilerin temyiz taleplerinin ve sanıklar ... ve ... müdafiin duruşmalı inceleme isteminin CMUK'nın 317 ve 318. maddeleri gereğince reddiyle incelemenin katılan Hazine vekilinin temyiz itirazları ile devlet alım satımına fesat karıştırma ve bu suça iştirak, ihaleye fesat karıştırma, kamu taahhütlerine hile karıştırma,

müzayede ve münakasaya hile karıştırma suçlarından kurulan hükümlerle sınırlı olarak yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 04/04/2017 gün ve 2015/9-199 Esas, 2017/215 Karar, 08/12/2015 gün ve 2015/1-640 Esas, 2015/496 Karar sayılı ilamlarında da açıklandığı üzere; sanığın bir eylemi ile ilgili mahkemesince hüküm kurulmasının unutulduğu durumda bu konuda “mahallinde her zaman hüküm verileceğine” ilişkin eleştiri yapılması gerektiğinden, Mahkemenin 20/02/2007 gün ve 2007/23 sayılı kararı ile 2005/122 esas sayılı dava dosyası ile birleştirme kararı verilen sanıklar ... ve ... haklarındaki 2007/81 esas nolu iddianame ile açılan davaya ilişkin olarak hüküm kurulmadığı anlaşıldığından,

adı geçen sanıklar hakkında davaya konu suçtan mahallinde her zaman hüküm kurulması olanaklı kabul edilmiş, 2005/122 esas sayılı dava dosyasının duruşma zabıtlarının asıllarının dosya arasında bulunmaması ise değerlendirmeye esas olabilecek nitelikte bir kısmının UYAP kayıtlarında mevcut olması, bir kısmının ise 2007/16 esas sayılı dava dosyasında suç duyurusu ekinde bulunması nedeniyle sonuca etkili görülmemiştir.

Dairemizce de kabul gören Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 07/02/2006 tarih ve 2005/11-119 E. 2006/15 sayılı Kararı uyarınca; önceden alınan hizmet için sonradan şeklen yapılan ihalenin hukuka aykırılığı ve ortada gerçek bir ihalenin bulunmaması nedeniyle ihaleye fesat karıştırma suçunun oluşmayacağı, ihaleye fesat karıştırma suçunun oluşabilmesi için kanunlarda öngörülmüş ihale usullerinden biriyle usulüne uygun yapılmış ya da yapılacak bir ihale ve iş olmasının zorunlu olduğu,

ihalenin şeklen yapılıp ihaleye konu işin daha önceden icra edildiğinin anlaşılması halinde, ihale komisyonu kararı öncesinde alım işlemlerini yapan daha sonra buna ilişkin olarak mevzuata aykırı belge düzenleyerek fiili durumu hukukileştirmeye çalışan kamu görevlilerinin görev gereklerine aykırı hareket ederek alımın gerçekleştirildiği kişiye yarar sağladığının, ihaleye girme olanağı bulunan kişilerin bu olanaktan yoksun bırakılmaları suretiyle de onların mağduriyetine neden olduklarının bu suretle görevi kötüye kullanma suçunun,

işler yapılmadan üçüncü kişi lehine yarar sağlama kastıyla ödeme yapıldığının anlaşılması halinde diğer koşulların da varlığı halinde zimmet suçunun, daha önce ödemeleri yapılmış işe veya alıma ilişkin yeniden belge düzenlenip ödeme yapılması halinde ise, para görevin normal fonksiyonu gereği verilmiş olmadığından,

koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunmayan kişiler yönünden yasal tevdii unsurunun gerçekleşmemesi nedeniyle kamu görevlisinin resmi belgede sahteciliği ve kamu kurumu zararına dolandırıcılık suçunun işlendiğinin kabul edilmesi gerekeceği, yapılan alımların kanunda öngörülen ihale usullerinden biri uygulanmayıp emanet usulü ile gerçekleştirildiği, dosya kapsamına göre bir kısım işlerin daha önce yapılmaya başlandığı gönderilen ödeneğin buralarda tamamlama için kullanıldığının anlaşıldığı, ...'ün 23/12/2002 tarihinde belediyede görevine başlamasına rağmen 19/12/2002 günlü onay belgesinde imzasının bulunmasının da bu kanaati doğruladığı,

Bakanlık Müfettişi ... tarafından düzenlenen 02/01/2006 gün ve YA.59/06-1 sayılı raporda ..., ...ve...Belediyelerince beton parke ve bordürlerin tutanaklarda belirtilen sayılarda alınmadığı ifade edilmiş ise de; raporda da ifade edildiği üzere...,... ve ... tarafından düzenlenen tutanaklarda alınan malzemelerin yerinde tespit edildiklerinin ve bir kısım belediyelere ilişkin olarak da alınan malzemelerin proje dışındaki yerlerde kullanıldığının anlaşıldığı, ...Valiliğinin 16/03/2007 gün ve 2/13 karar nolu 4483 sayılı Kanuna Göre Kararın dayanağı 13/03/2007 tarihli ön inceleme raporunda; ...

Kasabasına ilişkin olarak ... yol inşaatı için 13.080 adet parkenin kasabaya getirilip kullanıldığının, Belediyenin nakit sıkıntısı nedeniyle başkan tarafından Deruhteyi Mesuliyet belgesi imzalanarak ödeme yapılan firmadan 3.180.00 YTL paranın aynı gün nakit geri alınarak Belediyenin Banka hesabına yatırıldığının, ...

Kasabasına ilişkin olarak gönderilen ödenekle parke taşının yetmeyeceği düşünülerek ihaledeki 400 bordür yerine 14.000 adet parke alınıp yol işinde kullanıldığı bordür ihtiyacının da Belediyenin bordür kalıplarıyla dökülerek karşılandığı, ...

Kasabasına ilişkin olarak da eksik alındığı iddia edilen bordür taşı yerine ihtiyaçlarına binaen parke taşı alındığının belirtilmesi karşısında, olayın oluşumu ve başlangıçtan itibaren gelişimi nazara alındığında bu tarz eylemlerde zarar verme bilinç ve iradesi ile hareket edilmediğinden sahtecilik suçunun işlenmesine ilişkin kasttan da söz edilemeyeceği nazara alındığında eylemlerin sübutu halinde görevi kötüye kullanma ve iştirak suçunu oluşturabileceğinin kabul edilmesinde isabetsizlik bulunmamış, yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine,

incelenen dosya içeriğine göre sair temyiz itirazları da yerinde görülmemiştir.

Ancak;

Sanıklar hakkında açılan kamu davalarının CMK'nın 223/8. maddesi uyarınca "düşmesi" yerine ölüm ve zamanaşımı nedeniyle "düşürülmesine" karar verilmesi,