Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2017/3309 K.2019/2359

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü: Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, Ancak;

Suç tarihinde Kahramanmaraş Merkez ....İlköğretim Okulunda mutemet olarak görev yapan sanığın, 2006 yılı Ocak ile 2007 yılı Nisan tarihleri arasında personel maaşlarından usulsüz kesintiler yaparak bu kesintilerin kendi hesabına aktarılmasını sağlamak şeklindeki eyleminin, mutemet olarak bordro ve liste düzenlemeye yetkili olması, suça konu maaş ödemelerine ilişkin paranın görevi gereği zilyetliğinin kendisine devredilmiş bulunması ve kurumdaki farklı bordroların karşılaştırılması,

bordroların iç toplamlarının alınması veya bordrolarla kurumdaki banka kayıtlarının karşılaştırılması sonucu eylemin kolayca ortaya çıkabileceği nazara alındığında; zincirleme biçimde basit zimmet suçunu oluşturacağı ve kişilerden kesilen zimmete konu miktarın iddianamede 3.000,33 TL olduğu belirtildiği halde, serbest muhasebeci mali müşavir bilirkişi.... 'ın 06/10/2010 tarihli raporunda 8.922,24 TL olarak belirlenmesi,

yine dolandırıcılığa konu fazla tahakkuk ettirilen ek ders ücretlerinin iddianamede 14.537,72 TL, bilirkişi .... ın 06/10/2010 tarihli raporunda ise 8.269,71 TL olarak tespit edilmesi karşısında, zimmete ve dolandırıcılığa konu miktarların şüpheye yer vermeyecek şekilde ayrı ayrı ve kesin olarak belirlenmesi için, bahse konu çelişkileri gideren yeni bir

.../...

bilirkişi raporu alınması, mutemetlik ücreti olarak maaşlardan kesinti yapılmasına rıza gösterilen miktarların düşülmesi suretiyle zimmet miktarının belirlenmesi gerektiği gözetilmeden, icrai davranışla görevi kötüye kullanma suçundan yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi,

Sanığın, 2005 yılı Aralık ile 2007 yılı Mart tarihleri arasında öğretmenlere fazla ek ders ücreti tahakkuk ettirerek tüm bu fazlalık kısımların her bordro döneminde kendi hesabına aktarılmasını sağlamak şeklinde sübut bulan eyleminde ise; yasal tevdi bulunmadığından, bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda resmi belgede sahtecilik ve kamu kurumu zararına dolandırıcılık fiillerini zincirleme biçimde gerçekleştirdiği ve TCK'nın 204/2, 43 ile 158/1-e-son, 43. maddeleri uyarınca cezalandırılması gerektiği halde, her bordro döneminde kastının yenilendiğinden bahisle her bir eylem yönünden ayrı ayrı uygulama yapılarak yüklenen suçlardan 15'şer kez cezalandırılmasına karar verilmesi,

Kabule göre de;

Sanığa ek savunma hakkı tanınmadan iddianamede yer almayan TCK'nın 158/1-e ve 204/2. maddeleri uyarınca 15'er kez cezalandırılması suretiyle CMK'nın 226. maddesine aykırı davranılması,

5237 sayılı TCK'nın 158. maddesinin 1. fıkrasının (e), (f), (j) ve (k) bentlerinde sayılan hallerde adli para cezasının tayininde tespit olunacak temel gün, suçtan elde olunan haksız menfaatin iki katından az olmayacak şekilde asgari ve bu miktara yükseltilerek belirlenecek gün sayısı üzerinden artırma ve eksiltmeler yapıldıktan sonra ortaya çıkacak sonuç gün sayısı ile bir gün karşılığı aynı Kanunun 52. maddesi uyarınca, 20-100 TL arasında takdir olunacak miktarın çarpılması neticesinde sonuç adli para cezasının belirlenmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

İcrai davranışla görevi kötüye kullanma, nitelikli dolandırıcılık ve resmi belgede sahtecilik suçlarının 5237 sayılı TCK'nın 53/1-a madde ve bendindeki hak ve yetkilerin kötüye kullanılması suretiyle işlenmesine rağmen, aynı Kanunun 53/5. maddesi gereğince hak ve yetkilerin kullanımının yasaklanmasına karar verilirken hangi hak ve yetkiye ilişkin olduğu gösterilmeksizin maddenin tümünü kapsayacak ve infazda tereddüt oluşturacak biçimde hükümler kurulması,

Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarih ve E. 2014/140; K. 2015/85 sayılı Kararının 24/11/2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiş olması nedeniyle TCK'nın 53/1. maddesiyle ilgili olarak sanık hakkında mahkumiyet kararı verilen tüm suçları bakımından yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,

TCK'nın 53/5. madde ve fıkra hükmü uyarınca hak yoksunluğunun ceza miktarından fazla olamayacağı gözetilmeden, icrai davranışla görevi kötüye kullanma suçundan 1 yıl 6 ay 28 gün olan ceza süresini de aşacak biçimde 1 yıl 10 ay 22 gün süreyle hak yoksunluğuna hükmolunması,