Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2017/3839 K.2021/3418

...

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü: Sanıklar ..., ... ve ... haklarında zimmet suçundan kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

S.S. ...

Konut Yapı Kooperatifi yönetim kurulu başkan ve üyeleri olan sanıkların 28/05/2011 tarihli genel kurul tutanağının 7 no.lu bendi gereğince kooperatifin noksan kalan asansör, kapıcı dairesi, 2 adet sığınak ve çevre düzenlemesi için toplanan paralardan 108.842,12 TL'sini zimmetlerine geçirdikleri kabul edilen somut olayda; sanıkların savunmalarında söz konusu genel kurul kararı doğrultusunda harcamalar yapıldığını, yapılacak işlerde gecikmeler sebebiyle söz konusu şikayetlerin vaki olduğunu belirtmeleri nazara alınarak,

maddi gerçeğin hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak şekilde ortaya çıkarılabilmesi açısından, sanıkların savunma ve temyiz dilekçelerinde belirttiği harcama kalemlerinden ibraz etmeleri halinde ödeme ve diğer belgeleri temin edilerek kooperatife ait defter, kayıt, belge ve tüm dokümanların dava dosyasıyla birlikte Sayıştay emekli uzman denetçilerinden seçilecek yeni bir bilirkişi heyetine tevdi edilip; sanıkların görev tarihleri arasındaki kooperatifin tüm gelirleri ile giderleri belirlenip, kasa mevcutlarıyla karşılaştırılması, buna göre her bir sanığın sorumluluğunu irdeler şekilde, zimmetlerinde kooperatif parası bulunup bulunmadığı,

varsa miktarının ne olduğu, sanıkların bu işlemler yönünden sorumlulukları hususlarında ayrıntılı ve gerekçeli rapor alınmasından sonra hasıl olacak sonuca göre hukuki durumlarının ayrı ayrı takdir ve tayini yerine eksik inceleme ve yetersiz gerekçelerle yazılı şekilde hükümler kurulması,

CMK'nin 225/1. maddesindeki "Hüküm, ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve faili hakkında verilir" şeklindeki düzenleme karşısında, hükmün konusunun iddianamede gösterilen eylemden ibaret olması gerektiği, açıklanan ve suç oluşturduğu ileri sürülen fiilin dışına çıkılması, davaya konu edilmeyen bir eylemden dolayı yargılama yapılması ve açılmayan davadan hüküm kurulmasının yasaya aykırı olduğu,

dava konusu yapılan eylemin açıklıkla ve bağımsız olarak gösterilmesi gerektiği, bu kapsamda iddianamede sanıklara 19/07/2011 ilâ 20/10/2011 tarihleri arasında üyelerden tahsil edilen toplam 54.000 TL’yi zimmetlerine geçirdikleri isnat olunmasına karşın, mahkemece bu tutarın genişletilerek toplam 108.842,12 TL paranın sanıklar tarafından uhdelerine geçirildiği kabulüyle yazılı şekilde hükümler kurulması suretiyle CMK'nin 225/1. maddesine aykırı davranılması,

Kabule göre de;

Zimmet suçunu 5237 sayılı TCK'nin 53/1-d maddesindeki hak ve yetkileri kötüye kullanmak suretiyle işlediği kabul edilen sanıklar haklarında cezalarının infazından sonra başlamak üzere verilen yasaklama kararında uygulama yeri bulunmayan aynı Kanun'un 53/1-a maddesine yer verilmesi,

Sanıklar ... ve ... haklarında 1163 sayılı Kooperatifler Kanunu'na muhalefet suçundan kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde ise;

02/12/2016 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun'un 12. maddesi ile TCK'nin 75. maddesinde yapılan değişiklik sonucu 1163 sayılı Kanun'un Ek 2/3. maddesinde düzenlenen suçun önödeme kapsamına alınması nedeniyle yeniden değerlendirme yapılması zorunluluğu,

Kabule göre de;

5271 sayılı CMK'nin 231/5. maddesinde düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verilebilmesi için, aynı maddenin 6.fıkrasında zararın ödenmesi koşulu öngörülmüş ise de; bu koşulun aranabilmesi için suçun niteliğine veya işleniş biçimine ve doğurduğu sonuçlarına göre ortada maddi bir zararın bulunmasının zorunlu olduğu, Ceza Genel Kurulunun Dairemizce de benimsenen 03/02/2009 tarihli ve 2008/11-250 Esas, 2009/13 sayılı Kararında da açıklandığı üzere, CMK'nin 231/6-c maddesinde düzenlenen "giderilmesi gereken zarar" kavramının, somut, belirlenebilir maddi zarar olduğu,

buna karşın somut olayda sanıkların denetim görevlerinin ihmali sonucunda varsa oluşan zararı giderme zorunlulukları bulunmakla birlikte zimmet sanıklarının mal edindikleri miktarı giderme yükümlülüklerinin olmadığı gözetilerek, CMK'nin 231. maddesinin uygulanmasına engel sabıkası bulunmayan sanıkların kişilik özellikleri ve duruşmadaki tutum ve davranışları irdelenerek yeniden suç işleyip işlemeyecekleri hususunda ulaşılacak kanaate göre, haklarında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının gerekip gerekmediğine karar verilmesi gerekirken,

231/6. maddedeki objektif ve subjektif koşullar değerlendirilmeksizin "zarar giderilmediğinden" şeklindeki yasal ve yeterli olmayan gerekçeyle CMK'nin 231/5. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi,

5237 sayılı TCK'de cezaların içtimaına yer verilmediği halde, hapisten çevrilen adli para cezası ile doğrudan verilen adli para cezasının içtima ettirilmesi,

Yüklenen suçu TCK'nin 53/1-d maddesindeki hak ve yetkileri kötüye kullanmak suretiyle işlediği kabul edilen ve adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verilen sanıklar hakkında aynı Kanun'un 53/5. maddesi gereğince hükümde belirtilen gün sayısının yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Yzl. İşl. Md. ...