Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2017/3907 K.2019/9452

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü: Sanık hakkında görevi kötüye kullanma suçu yönünden verilen hükmün incelenmesinde; Delilleri takdir ve gerekçesi gösterilmek suretiyle verilen beraat hükmü usul ve kanuna uygun olduğundan yerinde görülmeyen katılan vekilinin temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA, Sanık hakkında güveni kötüye kullanma suçu yönünden verilen hükmün incelenmesinde ise;

5237 sayılı TCK'nın 6. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde “kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi” şeklinde “kamu görevlisi” tanımının yapıldığı, maddenin gerekçesinde de “...kişinin kamu görevlisi sayılması için aranacak yegane ölçüt, gördüğü işin bir kamusal faaliyet olmasıdır.” dendikten sonra kamusal faaliyetin “Anayasa ve kanunlarda belirlenmiş olan usullere göre verilmiş olan bir siyasal kararla, bir hizmetin kamu adına yürütülmesidir.” biçiminde tanımlandığı,

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 12/04/2011 gün ve 2010/9-258 Esas, 2011/46 sayılı Kararında “5237 sayılı Türk Ceza Yasasının 6. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendindeki “kamu görevlisi” tanımında yer alan “katılan kişi” ibaresi ile madde gerekçesinde yer alan “kamusal faaliyet” açılımından hareketle, bir kimsenin Ceza Yasası uygulamasında “kamu görevlisi”, yapılan faaliyetin de “kamusal faaliyet” sayılabilmesi için, kamu adına yürütülen bir hizmetin bulunması,

bunun da Anayasa ve Yasalarda belirlenmiş usullere göre verilmiş bir siyasal karara dayalı olması ve ayrıca faaliyetin kamuya ait güç ve yetkilerin kullanılması suretiyle gerçekleştirilmesi gerekmektedir.” denildiği, 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 1. maddesindeki avukatlığın kamu hizmeti ve yargının kurucu unsurlarından olduğuna ilişkin belirleme, 2. maddesinde yazılı amacı, 76/1 ve 109/1-2. maddelerindeki Baroların ve Türkiye Barolar Birliğinin kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları olduğuna ilişkin hükümler ile 5237 sayılı TCK'nın 6/1-c maddesindeki tanım ve gerekçesi birlikte değerlendirildiğinde.

1136 sayılı Kanunun 35/1 ve 35/A maddelerinde yazılı ve münhasıran avukatlar tarafından yapılabilecek iş ve işlemler ile uzlaştırma işlemi ve Barolar ile Türkiye Barolar Birliğinin organlarında ifa ettikleri görevleri yönünden avukatların kamu görevlisi olduklarında kuşku bulunmadığı,

5237 sayılı TCK'nın 5. maddesinin 01/01/2009 tarihinde yürürlüğe girmiş olması nedeniyle anılan Kanunun genel hükümlerine aykırı olan sınırlayıcı nitelikteki Avukatlık Yasasının 62. maddesinin özel nitelikteki görevi kötüye kullanma suçları açısından zımnen ilga edilmiş sayılmasının gerektiği ve TCK'nın 247. maddesine göre zimmete geçirilen malın devlete veya özel kişilere ait olmasının suçun oluşması bakımından öneminin bulunmadığı da nazara alınarak,

dosya kapsamına göre İstanbul Barosuna kayıtlı olup, 14/05/2008 tarihli vekaletname ile katılanın avukatlığını üstlenen sanığın, iddianamenin 3 no'lu bendinde belirtilen ve 01/01/2009 tarihinden sonra görev ve yetkisi nedeniyle tahsil ettiği parayı katılana teslim etmeyip mal edinmesi şeklindeki eyleminin basit zimmet suçunu oluşturacağı, öte yandan sanığın savunmasında tahsil ettiği paraları katılan lehine takip ettiği dava ve soruşturma dosyalarına yönelik dava masrafı ve vekalet ücreti olarak mahsup ettiğini beyan etmesi karşısında,

sanık avukatın katılan lehine takip ettiği tüm dosya suretlerinin temini ile vekalet ücreti alacağı olup olmadığı, varsa miktarı ve uhdesinde kalan tutar hususunda bilirkişi raporu alınarak sonucuna göre eylemin sübutu ve niteliğinin belirlenmesi gerektiği ve iddianamenin 4 ve 5 no'lu bentlerinde açıklanan, 28/05/2009 tarihli miras taksim sözleşmesi ile katılanın hissesine düşen daireden kira geliri olarak aldığı paraları uhdesine geçirmek ve katılana ait Yapı ve Kredi Bankası Kasımpaşa Şubesindeki hesapta bulunan 1.700 Amerikan doları ve 1.927 TL'yi, aynı bankanın Okmeydanı Şubesinde bulunan 1.476 TL'yi,

terekeye dahil bulunan Ümraniye'deki taşınmazda kiracı Des Sanayi Sitesi Ara Metal Şirketinden tahsil ettiği 3.375 TL kira geliri ile Des Sanayi Sitesi Ntc.

Makine firmasından aldığı 8.034 TL kira bedelini de katılandan gizleyerek uhdesinde tutma eylemlerinin ise zincirleme biçimde hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu oluşturduğu ve mahkumiyetine karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, oluşa uygun düşmeyen gerekçe ve yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde beraat hükmü kurulması,