Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2017/3915 K.2018/714

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü: Kamu davasına katılan ve kendisini vekille temsil ettiren Belediye lehine vekalet ücretine hükmedilmemesi temyiz edenin sıfatına göre bozma nedeni yapılmamış, bozmaya uyularak yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre sair temyiz itirazları da yerinde görülmemiştir. Ancak;

Suç tarihinde belediye başkanı olan sanığın 2003-2006 yılları arasında 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu hükümlerine göre yapılması gereken pek çok ihaleyi doğrudan temin yöntemiyle yaptırmak için parçalara böldüğünün ve aynı Kanunun 22/d maddesi uyarınca doğrudan temin usulüyle yaptığının, bu yöntemde de kanuna uygun işlem yapılmadığının, işlem dosyalarında teknik şartname ve uygulama projelerinin bulunmadığının, yaklaşık maliyetin belirlenmediğinin, ihale onayı verilmeden piyasadan teklif alındığının, işçilik hizmetinin yaptırılmasına dair başkanlık olur yazıları ile işçilik hizmetinin tamamlanma tarihlerinin aynı olduğunun,

işin niteliği dikkate alındığında bu tarihlerin aynı olmasının teknik olarak mümkün olmadığının kabulü karşısında; sahtecilik suçlarında sahte olduğu kabul edilen belgelerin aldatma yeteneğinin bulunmasının suçun unsuru olduğu ancak davaya konu belgelerde işçilik hizmetinin yaptırılmasına dair başkanlık olur yazıları ile işçilik hizmetinin tamamlanma tarihlerinin aynı olduğu nazara alındığında belgelerin iğfal kabiliyetinin bulunmadığı,

bu itibarla sanığın Kamu İhale Kanunu hükümlerine göre yapılması gereken pek çok ihaleyi parçalara bölerek doğrudan temin yöntemiyle yaptırmak suretiyle kamunun zararına sebebiyet vermesi eyleminin zincirleme şekilde icrai davranışla görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğu gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması,

Kabule göre de;

Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 20/09/2011 günlü 2011/5-104 Esas, 2011/183 sayılı Kararında belirtildiği üzere TCK'nın 53/5. maddesinin uygulanmamasının kazanılmış hak niteliğinde olması ve 17/12/2009 ile 28/07/2011 günlü sanık aleyhine temyiz bulunmayan hükümlerin bozulmasına karar verilmesi nedeniyle sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nın 53/5. maddesi uyarınca hak yoksunluğuna hükmedilemeyeceğinin ve bozma öncesi hükmolunan sonuç ceza miktarının kazanılmış hak oluşturduğunun gözetilmemesi,

Gerekçeli karar başlığında suç tarihinin son eylem tarihi olan 15/09/2006 yerine 01/03/2006 olarak gösterilmesi,

Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarih ve E. 2014/140; K. 2015/85 sayılı kararının hükümden sonra 24/11/2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiş olması nedeniyle TCK'nın 53. maddesiyle ilgili olarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,