Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2017/3970 K.2018/4305

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi;

Sanıkların üzerlerine atılı görevi kötüye kullanma suçundan doğrudan zarar görmesi söz konusu olmayan, bu nedenle hükümleri temyiz etme hakkı bulunmayan ve sadece bu suçtan kurulan beraat hükümlerini temyiz ettiği anlaşılan Hazinenin usulsüz olarak davaya katılmasına karar verilmesi temyiz hakkı vermeyeceğinden vekilinin temyiz itirazlarının 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'nın 317. maddesi uyarınca, yine tayin olunan cezaların miktarına göre koşulları bulunmadığından sanıklar müdafiilerin duruşma isteminin 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'nın 318. maddesi uyarınca ayrı ayrı REDDİNE,

incelemenin kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik sanıklar ve müdafiilerin temyiz itirazlarıyla sınırlı ve duruşmasız olarak yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, Ancak;

5237 sayılı TCK'nın 235. maddesinde tanımlanan ihaleye fesat karıştırma suçunun oluşabilmesi için kanunlarda öngörülmüş ihale usullerinden biriyle usulüne uygun yapılmış ya da yapılacak bir ihale ve iş olmasının zorunlu olduğu, ihalenin şeklen yapılıp ihaleye konu işin daha önceden yaptırıldığının anlaşılması halinde, ihale komisyonu kararı öncesinde buna ilişkin olarak fiili durumu hukukileştirmeye çalışan kamu görevlilerinin görev gereklerine aykırı hareket ederek alımın gerçekleştirildiği kişiye yarar sağladığı,

Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 07/02/2006 tarih ve 2005/11 MD-119 Esas ve 2006/15 Karar sayılı ilamında belirtildiği üzere, ihale kurallarına uyulmaksızın şifahi talimatlarla yaptırılan işlerde, ihaleye girme olanağı bulunan kişilerin bu olanaktan yoksun bırakılmaları nedeniyle de mağduriyetlerine sebep oldukları bu suretle görevi kötüye kullanma suçunu işlediklerinin kabul edilmesi ve TCK'nın 40/2. maddesi uyarınca da ihaleye giren kişilerin, ihale görevlilerini azmettirip azmettirmediği veya yardım eden konumunda olup olmadığı üzerinde durularak hukuki durumlarının tayin ve takdirinin gerekeceği nazara alındığında;

... ve ... dışındaki tüm sanıkların, yapımı daha önceden tamamlanan ...Devlet Hastanesi ek poliklinik binasının kalorifer tesisatı ve inşaat imalatlarının yapılması için gerçekleştirilen ihale sürecinde kamu görevlisi olarak yer aldıkları, pazarlık usulü ve 51 kalem mal alımı şeklinde 28/01/2009 tarihinde yapılan ihaleye sanıklar ... ve ...'ın sahibi olduğu firmaların da aralarında bulunduğu 3 firmanın katıldığı ve ihaleyi sanık ...'ın kazandığı, dört gün sonra da işin tamamlandığını gösteren 02/02/2009 tarihli fatura düzenlenerek idarece aynı tarihte işin kabulünün yapıldığı,

ancak ilgililer arasındaki sözleşmenin kabul tarihinden sonra 03/02/2009'da imzalandığının tespit edilmesi karşısında sanıkların pazarlık usulü ile mal alımına dair komisyon kararı öncesinde ihale konusu işleri tamamlayıp, daha sonra buna ilişkin mevzuata aykırı belge düzenleyerek fiili durumu hukukileştirmeye çalıştıkları, olayın oluşumu ve başlangıçtan itibaren gelişimi nazara alındığında mevcut eylemlerinde sahtecilik suçunda aranması gereken iğfal kabiliyeti unsurunun bulunmadığı,

bu itibarla kamu görevlisi olan sanıkların eylemlerinin görevlerinin gereklerine aykırı hareket ederek sanık ...'ın sahibi olduğu firmaya yarar sağlamak ve ihaleye girme olanağı bulunan kişilerin bu olanaktan yoksun bırakılmaları nedeniyle de mağduriyetlerine sebebiyet vermek suretiyle görevi kötüye kullanma suçunu oluşturacağı, TCK'nın 40/2. maddesi uyarınca da sanıklar ... ve ...'ın özgü suç niteliğindeki görevi kötüye kullanma suçuna yardım eden veya azmettiren olarak sorumlu tutulmaları gerektiği gözetilmeden, dosya kapsamına ve oluşa uygun olmayan yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde mahkumiyet hükümleri kurulması,

Kabule göre de;

Sanıklar ... ve ... hakkında ihaleye fesat karıştırma suçundan kurulan hükümde 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 17/a maddesi yollamasıyla anılan Yasanın 59/1. maddesi uyarınca yasaklama kararına hükmedilmemesi,

Yüklenen suçları TCK'nın 53/1-a maddesindeki hak ve yetkilerin kötüye kullanılması suretiyle işlediği kabul edilmesine rağmen sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... hakkında aynı Kanunun 53/5. maddesi uyarınca hak yoksunluğuna hükmedilmemesi,

Anayasa Mahkemesinin TCK’nın 53. maddesinin bazı bölümlerinin iptaline ilişkin 24/11/2015 tarihinde yürürlüğe giren 08/10/2015 gün ve 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı Kararının değerlendirilmesi lüzumu,