Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2017/4011 K.2020/11408

2- Sanıklar ..., ... ve ... haklarında ihaleye fesat karıştırma suçundan mahkumiyet, 3-Sanıklar ..., ... ve ... haklarında rüşvet verme suçundan beraat, 4-Sanık ... hakkında ihaleye fesat karıştırma suçundan beraat, 5- Sanıklar ... ve ... hakkında suçtan kaynaklanan mal varlığı değerlerini aklama suçundan beraat, 6- Sanıklar ..., ..., ... ve ... haklarında rüşvet alma suçundan beraat.

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi;

Görevi kötüye kullanma ve suçtan kaynaklanan mal varlığı değerlerini aklama suçlarından doğrudan zarar görmesi söz konusu olmayan, bu nedenle hükümleri temyiz etme hakkı bulunmadığı anlaşılan Hazinenin usulsüz olarak bu suçlar yönünden de davaya katılmasına karar verilmesi hükümleri temyiz hakkı vermeyeceğinden, vekilinin temyiz isteminin 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi de gözetilerek 1412 sayılı CMUK'nın 317. maddesi uyarınca REDDİYLE, temyiz dilekçelerinin kapsam ve içeriğine göre incelemenin katılan ... vekilinin ihaleye fesat karıştırma, rüşvet alma ve rüşvet verme suçlarından verilen tüm beraat hükümlerine, katılan ...

Bakanlığının görevi kötüye kullanma, suçtan kaynaklanan mal varlığı değerlerini aklama, ihaleye fesat karıştırma, rüşvet alma ve rüşvet verme suçlarından kurulan tüm beraat hükümlerine, sanıklar ..., ..., ... ve ... müdafilerin ise müvekkilleri hakkında verilen mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz itirazlarıyla SINIRLI OLARAK YAPILMASINA karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

1-Sanıklar ..., ..., ... ve ...'in sanık ...'ya rüşvet verdiği iddiaları ile ilgili olarak mahallinde zamanaşımı süresi içinde yasal işlem yapılması mümkün görülmüştür.

2-Sanıklardan ... hakkında görevi kötüye kullanma, ... ve ... haklarında ise suçtan kaynaklanan mal varlığı değerlerini aklama suçlarından verilen beraat hükümlerine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Sanıklara yüklenen eylemlerin 5237 sayılı TCK'nın 257/1 ve suç tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan ve lehe olan TCK'nın 282. maddelerinde öngörülen cezalarının üst sınırlarına göre aynı Kanunun 66/1-e maddesinde belirtilen 8 yıllık asli dava zamanaşımı süresine tabi olduğu, zamanaşımını son kesen işlem olan 17/09/2008 tarihindeki sorgu ile inceleme günü arasında bu sürenin gerçekleştiği anlaşıldığından, hükümlerin 5237 sayılı TCK'nın 7/2 ve 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddeleri de gözetilmek suretiyle CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden aynı Yasanın 322/1 ve 5271 sayılı CMK'nın 223/8. maddeleri uyarınca sanıklar haklarında atılı suçlardan açılan kamu davalarının zamanaşımı nedeniyle ayrı ayrı DÜŞMESİNE,

3-Sanıklar ..., ..., ... ve ... hakkında ihaleye fesat karıştırma suçundan verilen mahkumiyet hükümleriyle, sanıklar ..., ... ve ... hakkında ise rüşvet alma suçundan verilen beraat hükümlerine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Mahkumiyet hükümleri yönünden.

TCK'nın 53. maddesinin Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarihli ve 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı iptal Kararı doğrultusunda uygulanmasının infaz sırasında nazara alınması mümkün görülmüş, temel cezaların belirlenmesi sırasında hüküm fıkrasında TCK'nın 235/2-d maddesine de yer verilmesi gerektiğinin nazara alınmaması mahallinde ilavesi mümkün eksiklik olarak sayılmış, suçu TCK'nın 53/1-a maddesindeki hak ve yetkileri kötüye kullanmak suretiyle işlediği kabul edilen sanık ... hakkında aynı Yasanın 53/5. maddesi uyarınca hak yoksunluğuna karar verilmesi,

diğer sanıklar ..., ... ve ... haklarında ise 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 17/a maddesi yollamasıyla anılan Yasanın 59/1. maddesi uyarınca yasaklama kararına hükmedilmesi gerektiğinin gözetilmemesi de aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamış, sanık ... hakkında TCK'nın 235/1. maddesi uygulanırken temel cezanın 3 yıl yerine 5 yıl yazılması, TCK'nın 62. maddesinin tatbiki sonrası sonuç cezanın 2 yıl 6 ay olarak doğru belirlenmesi karşısında sonuca etkili görülmemiştir.

Bozmaya uyularak gereği yerine getirilmiş, delillerle iddia ve savunma, yapılan yargılama göz önünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş, sübutu kabul olunan fiillerin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatı yapılmış bulunduğundan kurulan mahkumiyet hükümleriyle, delilleri takdir ve gerekçesi gösterilmek suretiyle verilen beraat hükümleri usul ve kanuna uygun olduğundan yerinde görülmeyen katılanlar vekillerinin ve sanıklar ..., ..., ... ve ... müdafilerin temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin ONANMASINA, 4-Sanık ... hakkında ihaleye fesat karıştırma suçundan verilen beraat hükmüne yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

19/07/2007 tarihinde ...

İşleri Genel Müdürlüğünde kapalı teklif usulü ile yapılan İstanbul ili 4. Grup ... sahası ihalesine haklarındaki mahkumiyet hükümleri onanan sanıklar Adnan, Erdal ve ... kardeşlerin sahibi bulunduğu AEE İnşaat ve Dış Ticaret A.Ş. ile sanık ...'nın da ortağı olduğu Yerküre ...cilik ve Müşavirlik Teknik Hizmetler İnşaat Emlak Taahhüt Sanayi ve Ticaret Limited Şirketinin katıldıkları, AEE firmasının 27.500 TL, Yerküre firmasının ise 11.600 TL teklif verdiği,

en yüksek teklifi veren AEE firmasına ihalenin kaldığı ancak dosya kapsamına göre Yerküre firmasının gayri resmi sahibi olduğu belirtilen ve hakkındaki mahkumiyet hükmü onanan sanık ... ile sanık ...'nın fikir ve eylem birliği içerisinde AEE firması sahipleri sanıklar ..., ... ve ... ile görüşerek onlara ihale için verdikleri teminatlarını yakmaları, ikinci en avantajlı teklif olarak 11.600 TL’ye ihalenin kendilerine kalmasını, ihaleyi aldıktan sonra ise işi kendilerine devretmeyi, bu suretle 27.500 TL’nin altında bir bedelle işi almalarını teklif ettikleri, bu teklifin AEE firması sahibi sanıklar tarafından kabul edildiği,

bu suretle ihale şartlarını ve özellikle fiyatı etkilemek için aralarında anlaşma yapmak suretiyle ihaleye fesat karıştırdıkları, MTA’nın ihaleyi 27.500 TL bedelle ihale etmesi olanaklı iken, fesat karıştırma sonucunda daha düşük bir bedelle 11.600 TL'ye ihale etmesine ve kamu zararına neden oldukları mahkemece kabul edilen somut olayda; telefon görüşme kayıtları ve bu kayıtlarla uyumlu ihale evrakları birlikte değerlendirildiğinde;

sanık ...'nın da diğer sanıkların ihaleye fesat karıştırma suçuna asli fail olarak iştirak ettiği, adı geçen sanıklarla fikir ve eylem birliği içerisinde hareket ettiği nazara alınmaksızın, yanılgılı değerlendirme sonucu dosya kapsamına ve oluşa uygun düşmeyen gerekçelerle atılı suçtan mahkumiyeti yerine yazılı şekilde beraatine karar verilmesi,

5-Sanıklar ..., ..., ... ve ... hakkında rüşvet verme, ... hakkında rüşvet alma suçlarından verilen beraat hükümleriyle, sanık ... hakkında ...'ndan rüşvet alma suçundan açılan kamu davasında eyleminin görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğu kabulüyle verilen mahkumiyet hükmüne yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde ise;

a-Tüm hükümler yönünden.

765 sayılı TCK'nın 212. maddesinin bir ve ikinci fıkralarında basit ve nitelikli rüşvet alma suçları ayrı ayrı düzenlenip yaptırım altına alındığı halde, sonradan yürürlüğe giren 6352 sayılı Yasa ile yapılan değişiklik öncesinde 5237 sayılı TCK'nın rüşveti tanımlayan 252/3. maddesinde “rüşvet, bir kamu görevlisinin, görevinin gereklerine aykırı olarak bir işi yapması veya yapmaması için kişiyle vardığı anlaşma çerçevesinde bir yarar sağlamasıdır" denilerek sadece nitelikli rüşvete yer verildiği, kamu görevlisinin yapması gereken bir işi yapması ya da yapmaması gereken işi yapmaması için yarar sağlamasının rüşvet suçu kapsamından çıkarıldığı,

rüşvet suçunun oluşabilmesi için failin görevine giren bir iş olması ve rüşvet sonucu istenilen belirli eylem ile failin görevi arasında mutlak bir bağın varlığının bulunması gerektiği gözetildiğinde; mahkemece kısmen sanık savunmalarına atıf yapılarak sanıklar ..., ..., ..., ... ve ... hakkında rüşvet verme suçundan beraat, ayrıca sanık ... hakkında rüşvet alma suçundan açılan kamu davasında eyleminin görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğu kabulüyle mahkumiyet hükmü kurulmuş ise de;

rüşvet suçunun kanıtı olarak iddianamede her bir sanık yönünden telefon kayıtlarındaki sözler yanında sanıklar için banka kayıtları ve hesap bilgileri gibi elde edilen delillerin de gösterildiği nazara alınıp, tape kayıtlarındaki sözlerin yorumu gerektirmeyecek biçimde rüşvet suçunun anlaşma da dahil tüm unsurlarını oluşturup oluşturmadığı, bu kapsamda ... sahası sahiplerinin yaptıkları çalışmaların yasal ve usulüne uygun olup olmadığı,

... sahası sahiplerinin yasal taleplerinin karşılanması için mi yoksa telefon görüşme kayıtlarına geçtiği gibi yasal olmayan çalışmalarına yönelik yapılacak denetimler sonucu haklarında uygulanabilecek idari yaptırımlardan kurtulmak için mi söz konusu menfaati kamu görevlisi olan sanıklara sağladıkları hususlarının tartışılması, hesaplara yatırılan paraların tarihleri konusunda bir açıklık olmadığından, dosya içerisindeki tüm banka kayıtlarının gerektiğinde bilirkişi marifetiyle incelettirilmesi sağlanarak, her bir iddia yönünden paraların yatırılma tarihlerinin belirlenmesi,

para transferlerinin tape kayıtlarındaki görüşmelerden önce mi sonra mı olduğunun net bir şekilde açıklığa kavuşturulması, görevin gereklerine aykırı hareket edilmesi için herhangi bir iş ve işlem nedeniyle menfaat temin edilip edilmediği ya da rüşvet anlaşmasına varılıp varılmadığı, rüşvet sonucu istenilen belirli eylemin kamu görevlisi sanıkların görevlerinin ifası kapsamında bulunup bulunmadığı, bu hususta kurum yazılarında belirtilmekle beraber açıklık içeren görev belgeleri de getirtilerek, her bir sanığın hukuki durumunun, iddianamede gösterilen delillerin ne şekilde kabul edildiği veya reddedildiği hususlarına da yer verilerek,

karar yerinde denetime imkan verecek

biçimde gerekçelerinin ortaya konulması, ayrıca suç tarihi itibarıyla nitelikli rüşvet suçunun unsurlarının oluşmadığı tespit edildiği takdirde suç tarihinde yürürlükte olan 5237 sayılı TCK'nın 257/3. maddesinde düzenlenen "görevinin gereklerine uygun davranmak için çıkar sağlama ve bu suça azmettirme" suçu üzerinde durulup, zamanaşımı süreleri de dikkate alınarak, sonucuna göre bir hükme varılması gerektiği gözetilmeden, yetersiz gerekçeyle yazılı şekilde hükümler kurulması,

b-Sanıklardan ... hakkında inceleme dışı sanık...ye rüşvet verdiği iddiası ile kamu davası açılmış ise de; sehven rüşvet alma sevkiyle açılan davada yanılgılı değerlendirme sonucu rüşvet alma suçundan yazılı şekilde beraatine karar verilmesi,

c-Mahkumiyet hükmü yönünden kabule göre de;

1-TCK'nın 53. maddesinin Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarihli ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı ilamı doğrultusunda uygulanması lüzumu,

2-Yüklenen suçu TCK'nın 53/1-a maddesindeki hak ve yetkileri kötüye kullanmak suretiyle işlediği kabul edilen sanık ... hakkında aynı Kanunun 53/5. maddesinin uygulanması sırasında bu bentteki hak ve yetkilerin tamamını kullanmaktan yasaklanmasına karar verilmesi gerektiği gözetilmeden yazılı biçimde sadece ''memuriyet hizmetlerinden yasaklanmasına'' şeklinde sınırlı uygulama yapılması,