Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2017/420 K.2018/100

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelendi;

CMK'nın 260/1. maddesine göre rüşvet vermeye teşebbüs suçundan katılan sıfatını alabilecek surette zarar görmüş olan Hazinenin kanun yoluna başvurma hakkının bulunması ve vekili tarafından 06/03/2014 tarihli dilekçeyle kamu davasına katılma talep edilmesi karşısında, 3628 sayılı Kanunun 18. maddesindeki "...Hazine avukatının yazılı başvuruda bulunması halinde Maliye Bakanlığı, başvuru tarihinde müdahil sıfatını kazanır." düzenlemesine ve CMK'nın 237/2. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak Hazinenin açılan kamu davasına katılan olarak kabulüne karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Sanığın olay tarihinde Sultanahmet Tramvay durağında şüpheli hareketlerde bulunup bir miktar parayı düşürdüğü ve sonrasında kendisine görevlilerce müdahele edildiğinde üzerinde bulunan 1400 USD ve 500 İsrail parasını görevli memurlara teklif ederek "abi siz bu parayı alın, ne ben sizi gördüm, ne de siz beni gördünüz" şeklinde sözler söylediği ve bunun üzerine görevlilerce tutanak tutulduğu,

söz konusu tutanakta olayın mağduru olabilecek bir kimseye ulaşılmadığının belirtildiği gibi, sanık hakkında hırsızlık suçundan yapılan işlem sonrasında da beraat kararı verilerek kesinleştiğinin duruşmada incelenen dava dosyasından anlaşılması karşısında;

öncelikle kesinleştiği belirtilen hırsızlık suçuna ilişkin mahkeme kararının onaylı bir örneğinin denetime imkan verecek şekilde dosya arasına alınarak rüşvet önerisinin haklı bir husus için yapılıp yapılmadığının tespitinden sonra 5237 sayılı TCK'nın, 05/07/2012 günü yürürlüğe giren 6352 sayılı Yasa ile yapılan değişiklikten önceki rüşveti tanımlayan 252/3. maddesinde "rüşvet, bir kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı olarak bir işi yapması veya

-2-

yapmaması için kişiyle vardığı anlaşma çerçevesinde bir yarar sağlamasıdır" denilerek sadece nitelikli rüşvete yer verildiği, kamu görevlisinin yapması gereken işi yapması ya da yapmaması gereken işi yapmaması için yarar sağlamasının veya kişilerin bu şekildeki iş için kamu görevlisine çıkar temin etmelerinin rüşvet tanımından çıkarıldığı,

görevin gereklerine aykırı olarak bir işin yapılması veya yapılmaması için rüşvet teklifinde bulunulması durumunda suçun icra hareketleri başlamış olacağından rüşvete teşebbüs, haklı hususun temini için rüşvet önerilmesi halinde ise koşullarının bulunması durumunda kamu görevlisinin şeref ve saygınlığına saldırı niteliğinde olması sebebiyle aynı Yasanın 125/3. maddesinde düzenlenen kamu görevlisine hakaret suçunu oluşturacağı gözetilerek buna göre suç vasfının tayini yerine, yanılgılı nitelendirme sonucu eylemin rüşvete teşebbüs kabulüyle yazılı şekilde hüküm kurulması,

Kabule göre de;

5237 sayılı TCK'nın rüşveti düzenleyen 252. maddesinin 05/07/2012 tarihinde yürürlüğe giren 6352 sayılı Yasanın 87. maddesi ile değişik 4. fıkrasında suç için özel teşebbüs hükmünün düzenlendiği ve suç tarihinin de yasa değişikliğinden önce olduğu gözetilerek, özel ve genel teşebbüs hükümlerine göre uygulama yapılıp lehe olan hükmün belirlenmesi yerine, aynı hükümde hem özel teşebbüsü düzenleyen TCK'nın 252/4, hem de genel teşebbüsü düzenleyen 35/2. maddelerinin birlikte uygulanması suretiyle eksik ceza tayini,

Anayasa Mahkemesi'nin 08/10/2015 tarih ve E. 2014/140; K. 2015/85 sayılı iptal kararının Resmi Gazetenin 24/11/2015 tarih ve 29542 sayılı nüshasında yayımlanmış olması nedeniyle TCK'nın 53. maddesiyle ilgili olarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,