Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2017/462 K.2017/5136

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi;

CMK'nın 260/1. maddesine göre katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş olan Hazinenin kanun yoluna başvurma hakkının bulunması ve hükmün 30/07/2012 havale tarihli dilekçe ile vekili tarafından temyiz edilmesi karşısında, 3628 sayılı Kanunun 18. maddesindeki "...Hazine avukatının yazılı başvuruda bulunması halinde Maliye Bakanlığı, başvuru tarihinde müdahil sıfatını kazanır." düzenlemesinin verdiği yetkiye ve CMK'nın 237/2. maddesine dayanılarak Hazinenin kamu davasına katılan olarak kabulüne karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

A)Sanık ... hakkında verilen beraat hükmüne yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Delilleri takdir ve gerekçesi gösterilmek suretiyle sanık hakkında verilen beraat hükmü usul ve kanuna uygun olduğundan katılan Hazine vekilinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA,

B)Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ... haklarında verilen mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde ise;

1-Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

2-Siirt Belediyesi tarafından 17/03/2006 tarihinde 180.904 TL yaklaşık maliyetli çöp toplama ve temizlik ihalesinin pazarlık usulü ile yapıldığı, üç firmanın ihaleye davet edildiği, ihalenin 175.000 TL bedelle en uygun teklifi veren .... A.Ş. ile.... Ltd. Şti.'nin kurduğu ortak girişim üzerinde kaldığı, ihaleye katılmak için .... A.Ş.'nin 84.641 TL tutarında iş deneyim belgesi sunmasına rağmen, diğer ortak ....Ltd.

Şti.'nin iş deneyim belgesi sunmadığı, bu durumun suç tarihinde yürürlükte bulunan 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 10. maddesi, Hizmet Alım İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 42. maddesi ve İdari Şartnameye aykırı olduğu, bu suretle ihale komisyonu başkan ve üyesi olan sanıklar ..., ..., ..., ..., ... ile İhaleyi onaylayan ...'ın ortaklarından birisinin iş deneyim belgesi olmamasına rağmen ....A.Ş. ile ... Ltd.

Şti.'nin kurduğu ortak girişimin katılmasını sağlayıp ihaleyi de yeterliliği olmayan bu ortak girişime verdikleri, bilirkişi raporları, ortak girişim firmalarının yetkilileri olan ... ve ...'ın ön soruşturma aşamasındaki beyanları ve tüm dosya kapsamıyla anlaşılan olayda; sanıkların eylemlerinin TCK'nın 235/2-a-2 maddesinde tanımlanan ihaleye fesat karıştırma suçunu tüm unsurlarıyla oluşturduğu gözetilmeden bu suçtan mahkumiyetleri yerine suç vasfında yanılgıya düşülerek yazılı şekilde ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçundan hüküm kurulması,

3-Kabule göre ;

a)Suçu TCK'nın 53/1-a maddesindeki hak ve yetkiyi kötüye kullanmak suretiyle işleyen sanıklar hakkında aynı Kanunun 53/5. maddesi uyarınca hak yoksunluğuna karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

b)Hükümden sonra 19/12/2010 tarihinde yürürlüğe giren 6086 sayılı Yasanın 1. maddesi ile TCK'nın 257/1-2. madde-fıkralarında yer alan “kazanç” sözcüğünün “menfaat” olarak değiştirilmesi, bu fıkralarda öngörülen cezaların alt ve üst sınırlarının indirilmesi karşısında, TCK'nın 7/2. madde-fıkrasındaki "suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur" hükmü gözetilerek sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesi zorunluluğu,