Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2017/4817 K.2017/4127

Görevi kötüye kullanma suçundan şüpheli ... hakkında son soruşturmanın açılması talebiyle Ankara Batı Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen 07/10/2016 tarihli ve 2016/30240 soruşturma, 2016/8397 esas, 2016/635 sayılı iddianame üzerine,

son soruşturmanın açılmasına yer olmadığına dair Ankara Batı 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 02/11/2016 tarihli ve 2016/350 esas, 2016/388 sayılı kararına yönelik müşteki ... tarafından yapılan itirazın, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 60. maddesi uyarınca müştekinin karara itiraza yasal hakkı bulunmadığından bahisle reddine ilişkin Ankara Batı 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 23/12/2016 tarihli ve 2016/350 esas, 2016/388 sayılı ek kararına karşı müşteki tarafından yapılan itirazın reddine dair mercii Kırıkkale Ağır Ceza Mahkemesinin 07/03/2017 tarihli ve 2017/162 değişik iş sayılı kararının.

Dosya kapsamına göre, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 60. maddesinde yer alan “59 uncu maddede yazılı mahkemelerin tutuklama veya salıverilmeye yahut son soruşturmanın açılmasına yer olmadığına dair kararlarına karşı Cumhuriyet Savcısı veya sanık tarafından genel hükümler uyarınca itiraz olunabilir.

Bu itiraz, suçun işlendiği yer ağır ceza mahkemesi hariç olmak üzere, itiraz edilen kararı veren mahkemeye en yakın ağır ceza mahkemesinde incelenir.” şeklindeki düzenlemede müştekinin itiraz hakkından bahsedilmese de, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 260/1. maddesinde yer alan “Hâkim ve mahkeme kararlarına karşı Cumhuriyet Savcısı, şüpheli, sanık ve bu Kanuna göre katılan sıfatını almış olanlar ile katılma isteği karara bağlanmamış, reddedilmiş veya katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanlar için kanun yolları açıktır” şeklindeki genel usul kuralı karşısında,

1136 sayılı Kanun uyarınca yapılan soruşturma ve kovuşturmalarda verilen son soruşturmanın açılmasına yer olmadığına ilişkin karara karşı suçtan zarar gören kişilerin de itiraz hakkının bulunduğunun kabul edilmesi gerektiği cihetle merciince itirazın kabulüne karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde itirazın reddine karar verilmesinde isabet görülmediğinden bahisle 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 309. maddesi uyarınca bozulması lüzumu Yüksek Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü ifadeli,

13/07/2017 gün ve 94660652-105-06-3497-2017-Kyb sayılı Kanun yararına bozmaya atfen Yargıtay C.Başsavcılığından tebliğname ile Daireye ihbar ve dava evrakı ile birlikte tevdii kılınmakla gereği düşünüldü: 1136 sayılı Avukatlık Yasasının 1. maddesi uyarınca; bir kamu hizmeti ve serbest bir meslek olarak yerine getirilen avukatlık, yargının kurucu unsurlarından olup bağımsız savunmayı serbestçe temsil ettiği gibi, Anayasanın 36. maddesinde düzenlenen hak arama özgürlüğünün güvencesini de oluşturmaktadır.

Avukatlık mesleğinin bu nitelikleri gereği olarak, görev sırasındaki veya görevden doğan suçlardan dolayı soruşturma ve kovuşturma yapılıp yürütülmesi konusunda CMK'da yer alan genel düzenlemelerden ayrık biçimde 1136 sayılı Yasanın 58-61. maddelerinde özel düzenlemeler yapılmıştır.

1136 sayılı Yasanın özel soruşturma ve kovuşturmayı öngören hükümlerinde tüm ayrıntılar düzenlenmediğinden, açık hüküm bulunan konularda bu düzenlemenin uygulanması gerekmekte, düzenlenmeyen veya ilgili maddelerde atıf yapılan hususlarda ise genel hükümlerin uygulanması zorunlu bulunmaktadır.

Başka deyişle, 1136 sayılı Yasada açık bir düzenlemenin bulunması durumunda, aynı konunun genel hükümler ile (5271 sayılı CMK) aykırı biçimde düzenlense dahi, bu konuda 1136 sayılı Yasa hükümlerinin uygulanması gerekmektedir.

Avukatların görev sırasındaki veya görevden doğan suçlardan dolayı Adalet Bakanlığının kovuşturma iznine bağlı olarak, anılan Yasanın 59. maddesi uyarınca suçun işlendiği yere en yakın ağır ceza mahkemesi başsavcısı tarafından düzenlenen iddianame üzerine aynı yer ağır ceza mahkemesince son soruşturmanın açılmasına ya da açılmasına yer olmadığına karar verilmektedir. 1136 sayılı Yasanın 60/1. maddesinde ise.

"59. maddede yazılı mahkemelerin tutuklama veya salıverilmeye yahut son soruşturmanın açılmasına yer olmadığına dair kararlarına karşı Cumhuriyet savcısı veya sanık tarafından genel hükümler uyarınca itiraz olunabileceği" belirtilmiştir.

Görüldüğü üzere, özel soruşturma yönteminin düzenlendiği 60/1. madde ile son soruşturmanın açılmasına yer olmadığına ilişkin karara kimin itiraz edeceği sorunu açıklığa kavuşturulup, yalnızca Cumhuriyet savcısının itiraz edebileceği kabul edilmiş, ancak itiraz yöntemi bakımından genel hükümlere gönderme yapılmıştır. Bu durumda, incelenen dosyada suçtan zarar gören yakınanın itiraz hakkının bulunmadığı kabul edilmelidir.