Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2017/6506 K.2019/6020

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:

1136 sayılı Avukatlık Kanununun 1. maddesindeki avukatlığın kamu hizmeti ve yargının kurucu unsurlarından olduğuna ilişkin belirleme, 2. maddesinde yazılı amacı, 76/1 ve 109/1-2. maddelerindeki baroların ve Türkiye Barolar Birliğinin kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları olduğuna ilişkin hükümler ile 5237 sayılı TCK'nın 6/1-c maddesindeki tanım ve gerekçesi birlikte değerlendirildiğinde;

avukatların, 1136 sayılı Kanunun 35/1 ve 35/A maddelerinde yazılı ve münhasıran avukatlar tarafından yapılabilecek iş ve işlemler ile uzlaştırma işlemi ve barolar ile Türkiye Barolar Birliğinin organlarında ifa ettikleri görevleri yönünden kamu görevlisi oldukları, ancak aynı Kanunun 35/2. maddesi uyarınca takip edebilecekleri birinci fıkradakiler dışında kalan özel ve resmi dairelerdeki bütün işler yönünden kamu görevlisi sayılamayacakları gözetildiğinde, avukat olan sanığın, katılanların vekilliklerini üstlenerek, ... in vefatı ile ilgili ...

A.Ş'den 2.815,36 TL ve 3.505,53 TL'lik maddi zarar bedellerinin tahsiline ilişkin 03/07/2007 tarihli iki ayrı ibraname imzalayıp söz konusu parayı uhdesinde tutmak şeklindeki eyleminin sübutu halinde hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu oluşturacağı, sanığın tahsile konu paraların ... şirketinin hesabına yatırıldığına yönelik savunması ve ibraname altında yazan notlar üzerinde durulup, sanık ile ... şirketi arasındaki sözleşme ve iş ilişkisinin mahiyeti de araştırılarak,

sonucuna göre hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken, eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucu ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçundan yazılı şekilde hüküm kurulması,

Kabule göre de;

Kısa süreli hapis cezası ertelenen sanık hakkında denetim süresinin belirlenmesine ilişkin uygulama maddesi olan TCK'nın 51/3. maddesinin hüküm fıkrasında gösterilmemesi suretiyle CMK'nın 232/6. maddesine aykırı davranılması,

TCK'nın 53/1-e maddesindeki hak ve yetkileri kötüye kullanmak suretiyle yüklenen suçu işlediği kabul edilmesine rağmen, sanık hakkında aynı Kanunun 53/5. maddesi uyarınca hak yoksunluğuna hükmedilmemesi,

Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına engel adli sicil kaydı bulunmayan, hakkında takdiri indirim hükmü uygulanan sanığın kişilik özellikleri ve duruşmadaki tutum ve davranışları irdelenerek yeniden suç işleyip işlemeyeceği hususunda ulaşılacak kanaate göre, seçenek yaptırımlara çevirme ve erteleme gibi diğer kişiselleştirme nedenlerinden önce hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının gerekip gerekmediğine karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, CMK'nın 231/5. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağının karar yerinde tartışılmaması,