Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2017/679 K.2018/6326

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi;

Başvurularının kapsamına göre incelemenin katılan Hazine vekilinin, sanıklar ... ve ... hakkında rüşvet alma ve verme, sanık ... hakkında ise ihaleye fesat karıştırma suçlarından verilen beraat, sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... müdafiilerin ise müvekkilleri hakkında verilen mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz itirazlarıyla SINIRLI OLARAK YAPILMASINA karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

Sanıklar ... ve ... hakkında rüşvet alma ve verme suçlarından verilen beraat, sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında ise ihaleye fesat karıştırma suçundan verilen mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Hüküm fıkralarında Anayasa Mahkemesinin TCK'nın 53. maddesiyle ilgili iptal kararının gözetilmesine ibarelerine yer verildiğinin anlaşılması karşısında tebliğnamedeki bu hususta düzeltilerek onama isteyen düşünceye iştirak edilmemiş, 5237 sayılı TCK'nın 40/2. maddesine göre özgü suç niteliğinde olan ve ihaleye katılan ya da katılmak isteyen kişilerin suçun faili olabileceği, TCK'nın 235/2-d maddesinde düzenlenen ihaleye fesat karıştırma suçuna iştirak eden diğer kişilerin azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilecekleri dikkate alınmadan,

kamu görevlisi sanık ... ile ihalelere katılmaktan yasaklı olması nedeniyle ihalelere giremeyeceği belirtilen sanık ... hakkında hükümler kurulmuş ise de; tüm dosya kapsamı, ihale dosyası, tape kayıtları ve diğer delillere göre adı geçen sanıkların TCK'nın 235/2-d madde, fıkra ve bendinde belirtilen ihaleye fesat karıştırma suçunda TCK'nın 38. maddesine göre azmettiren konumunda bulunmaları karşısında bu husus sonuca etkili görülmemiş,

yüklenen suçu TCK'nın 53/1-a maddesindeki hak ve yetkileri kötüye kullanmak suretiyle işlediği kabul edilen sanık ... hakkında aynı Kanunun 53/5. maddesinin uygulanmaması aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamış, yine aynı sanığın soyadının nüfus kaydına aykırı olarak hüküm fıkrasının 10 no.lu bendinde "..." olarak yanlış yazılması ile sanıklardan...'in adının nüfus kaydına aykırı olarak hüküm fıkrasının 5 no.lu bendinde "..." olarak yanlış yazılması mahallinde düzeltilebilir yazım hatası olarak kabul edilmiş, yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere,

mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... haklarında sair temyiz itirazları da yerinde görülmemiştir.

Ancak;

1- İhale şartlarını ve özellikle fiyatı etkilemek için aralarında açık veya gizli anlaşma yapmak suretiyle ihaleye fesat karıştırdığı kabul edilen sanık ... hakkında uygulama maddesinin "TCK'nın 235/2-(d) maddesi yerine aynı Yasanın 235/2-(b) olarak gösterilmesi,

2- İhale komisyonu üyesi ve kamu görevlisi olan, ihaleye katılan ya da katılmak isteyen firma yetkilisi sıfatı da bulunmayan sanık ... hakkında 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 17/a maddesi yollamasıyla anılan Yasanın 59/1. maddesi uyarınca yasaklama kararına hükmedilemeyeceğinin gözetilmemesi,

3- İhaleye fesat karıştırma suçundan mahkum oldukları 10'ar ay hapis cezaları TCK'nın 51. maddesine göre ertelenen sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... haklarındaki denetim süresinin alt sınırının, 1 yıl'dan az olamayacağı ve müktesep hakka konu oluşturmayacağı gözetilmeksizin, mahkum oldukları süre kadar (10'ar ay) denetim süresi belirlenmek suretiyle TCK'nın 51/3. maddesine aykırı davranılması,

Kanuna aykırı, katılan Hazine vekili ile sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... müdafiilerin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hüküm fıkrasının 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 ve 10 no.lu bentlerinde yer alan hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak bu cihetlerin yeniden yargılama yapılmaksızın düzeltilmesi mümkün bulunduğundan,

aynı Yasanın 322. maddesinin verdiği yetkiye dayanarak ve mahkemenin ceza tayinine yönelik takdiri de nazara alınarak hüküm fıkrasının 10 no.lu bendinin 1. paragrafındaki "235/2-b" ibaresinin ''235/2-d'' şeklinde değiştirilmesi, aynı hüküm fıkrasının ihalelere katılmaktan yasaklanmaya ilişkin 14. paragrafının ise hüküm fıkrasından tamamen çıkarılması,

yine hüküm fıkrasının 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 ve 10 no.lu bentlerinin 12. paragraflarında "mahkum oldukları süre kadar" belirlenen denetim sürelerinin mahkemenin takdiri de gözetilerek "1 yıl" olarak değiştirilmesi suretiyle eleştirilen hususlar dışında sair yönleri usul ve kanuna uygun olan sanıklar haklarında ihaleye fesat karıştırma suçundan verilen mahkumiyet hükümlerinin DÜZELTİLEREK,

delilleri takdir ve gerekçesi gösterilmek suretiyle sanıklardan ... ve ... hakkında rüşvet alma ve verme suçlarından verilen beraat hükümlerinin usul ve kanuna uygun olduğundan yerinde görülmeyen katılan vekilinin temyiz itirazlarının reddiyle DOĞRUDAN ONANMASINA,

Sanık ... hakkında ihaleye fesat karıştırma suçundan verilen beraat hükmüne yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde ise;

... Sondaj Şube Müdürlüğünde 28/06/2011 tarihinde yapılan sondaj kuyusu açtırılması işi ihalesinin komisyon başkanlığını yapan sanığın, görev gereklerine aykırı olarak teknik şartnamede yer alan ''ihale konusu işin tamamı veya bir kısımı altyükleniciye yaptırılamaz'' maddesine rağmen... ilçesi ... köyündeki kuyuların yapım işinin aynı ihale için ihale dosyası alan ancak anlaşma ile ihaleye katılmadığı belirtilen sanık ... tarafından alt yüklenici olarak yaptırılmasına olanak tanıyan belgeleri imzalamak suretiyle adı geçen kişiye haksız menfaat sağlamak şeklindeki eyleminin TCK'nın 257/1. maddesinde düzenlenen görevi kötüye kullanma suçunu tüm unsurlarıyla oluşturduğu gözetilmeden mahkumiyeti yerine yazılı şekilde yanılgılı gerekçe ile beraatine hükmedilmesi,