Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2017/7018 K.2019/2847

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:

Bozmaya uyularak yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Suç tarihinde Yaylacık köyü muhtarı olan sanığın, köyün işlerinde kullanılmak üzere alınan 6.240 TL değerindeki 80.000 kg çimentonun bir kısmını köy işlerinde kullandığı, ancak 53.129 kg çimentoyu üçüncü kişilerin kullanımına bıraktığı, durumun yeni muhtarın şikayeti üzerine ortaya çıktığı, sanığın muhafaza ve denetiminde bulunan 4.144 TL değerindeki bu çimentonun bedelini 19/12/2014 tarihinde hükümden önce ödediği, bu nedenle şikayet sonrası ortaya çıkan bu fiilinin dairemizin yerleşik uygulamalarına göre mal edinme kastına bağlı olarak temellük zimmeti vasfında olduğu gözetilmeden, yanılgılı değerlendirme ile kullanma zimmeti şeklinde kabul edilerek hakkında TCK'nın 247/3. maddesi uygulanmak suretiyle cezasından indirim yapılması,

Kabule göre de;

Kullanma zimmetinde, suçun konusunun kullanma ile elde olunan yarar (nema) olması karşısında, bilirkişi tarafından hesaplanacak nemanın da ödenip ödenmediği araştırılarak sonucuna göre cezadan 248. madde uyarınca indirim yapılması ve nema miktarı tespit edildikten sonra şartların varlığı halinde değer azlığı sebebiyle 249. maddenin uygulanıp uygulanmayacağı hususunun karar yerinde tartışılması gerektiğinin gözetilmemesi,

Dairemizin 14/05/2014 günlü ilamı ile bozulan ilk hükümde sanık hakkında “10 ay hapis ve 80 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ve 5 ay süreyle hak yoksunluğuna” karar verilmesine ve aleyhe temyiz bulunmamasına rağmen, temyiz incelemesine konu hükümde CMUK'nın 326/son maddesi uyarınca verilen cezanın önceki cezadan daha fazla olamayacağı gözetilmeden, sanığın 1 yıl 4 ay 20 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve 8 ay 10 gün süreyle hak yoksunluğuna karar verilerek fazla ceza tayin edilmesi,

Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarihli ve 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı TCK'nın 53. maddesinde yer alan bazı ibarelerin iptaline ilişkin Kararının değerlendirilmesi lüzumu,