Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2017/7107 K.2021/1679

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü: Dairemizin 29/03/2016 tarihli ve 2015/12473 Esas, 2016/3132 Karar sayılı ilamında sanıkların mahkumiyetlerine karar verilmesi gerektiği belirtilmiş ise de; Ceza Genel Kurulunun Dairemizce de kabul gören 24/01/1983 tarihli ve 8-486/6 sayılı Kararında da belirtildiği üzere, bozma ilamına konu hüküm ya da hükümlerle ilgili olarak açıkça onama kararı verilmedikçe içeriğinin kesin ve mutlak bir bağlayıcılığının bulunmadığı gözetilerek yapılan incelemede;

...

Güzel Sanatlar Genel Müdürlüğünce yapılan kitap basım ihalesinde; "..." kitabının teknik şartnamede belirtilen forma ve sayfa sayısından 2 forma ve 38 sayfa eksik olarak ifa edilmesine rağmen iş sözleşmesine uygun olarak tamamlanmış gibi teslim alındığı, sanıklardan ..., ... ve ...'nın 05/09/2005 tarihli hizmet işleri kabul teklif belgesini, sanıklardan ..., ... ve ...'ın ise aynı tarihli hizmet işleri kabul tutanağını imzaladıkları, "..." ve "..." isimli kitapların sözleşmede ve teknik şartnamede belirtilen 26/12/2005 tarihinde teslim edilmediği halde teslim edilmiş gibi işlem yapıldığı,

sanıklardan ... ve ... tarafından hizmet işleri kabul teklif belgesi, sanıklar ..., ... ve ... tarafından ise hizmet işleri kabul tutanağı düzenlendiği ve bu itibarla sanıkların edimin ifasına fesat karıştırma suçunu işledikleri iddia ve kabul edilen somut olayda;

Edimin ifasına fesat karıştırma suçunun ihaleye fesat karıştırma suçundan bağımsız bir suç tipi olarak 5237 sayılı TCK’nin 236. maddesinde düzenlendiği, hile olmaksızın mal veya hizmetin ayıplı veya eksik ifasının söz konusu olduğu durumlarda, mal veya hizmetin salt ayıplı veya eksik ifa edilmiş olmasının edimin ifasına fesat karıştırma suçunu oluşturmayacağı, suçun oluşabilmesi için ayıplı veya eksik ifanın ayrıca hileli hareketlerle gizlenmeye çalışılmış olması,

sözleşmenin tarafı olup da mal veya hizmetin alıcısı konumundaki tarafın da zarar görmesinin gerektiği, maddedeki suç tanımında zarar unsur olarak açıkça belirtilmemiş olmakla birlikte, 6459 sayılı Yasa'ya ilişkin değişiklik önergesinin gerekçesinde de ihaleye fesat karıştırma suçunun temel şekline ilişkin ceza ile TCK’nin 236. maddesinde düzenlenen ve bir zarar suçu niteliği taşıyan edimin ifasına fesat karıştırma suçunun cezası arasındaki uyumsuzluğu gidermek amacıyla 235. maddenin birinci fıkrasındaki cezaların alt ve üst sınırlarında değişiklik yapıldığının ifade edilmesi karşısında,

zararın suçun unsuru olarak kabul edilmesinin zorunlu olduğu, suçun unsurlarını bilerek ve isteyerek gerçekleştirmesi gereken failin kastının, edimin, ihale kararında veya sözleşmede belirtilen şartlara uygun olarak verilmediğini veya tam olarak verilmediğini bilmeyi, hileli hareketlerle şartlara uygun veya tam gibi kabul etmeyi istemeyi içermesi gerektiği, sanıkların "..." isimli kitapta fotoğraf basımındaki değişiklikler sebebiyle sayfa sayısının belirtilenden az olduğunu, "..." ve "..." isimli kitaplara idarece ISBN numarası alınmasının ihmal edildiğini ve bu sebeple kitapların fiilen teslim alınmadığını,

ödenek sıkıntısı yaşanmaması için var olan ödenekten ödemesinin yapıldığını, hizmet işleri kabul teklif belgesinin numuneler üzerinde yapılan inceleme üzerine düzenlenmiş olduğunu savunmaları ile dava konusu olaylara ilişkin hukuk davalarının bulunması karşısında, davaya konu edimlere ilişkin teknik şartnameler ile sözleşmelerin, suça konu isnatlara ilişkin hukuk dava dosyalarının asıllarının veya onaylı örneklerinin, keza "..." ve "..." isimli kitaplara Kütüphaneler ve Yayımlar Genel Müdürlüğünce ISBN numarası verilmesine ilişkin belgelerin temininden sonra dosyanın kül halinde yeni bir bilirkişi heyetine tevdi edilerek,

teknik şartnamelerde ve sözleşmelerde belirtilen hangi maddelere kim ya da kimler tarafından ne şekilde aykırı davranıldığı, kamu zararı meydana gelip gelmediği, gelmiş ise miktarı, diğer taraftan savunmalar üzerinde de durularak her bir sanığın görev ve sorumluluğuna bağlı olarak kabuldeki yükümlülüklerini ve buna dayanak tutanakları da irdeler şekilde bilirkişi raporu alınmasına müteakip sanıkların hukuki durumlarının ayrı ayrı takdir ve tayini yerine eksik inceleme ve yetersiz gerekçelerle yazılı şekilde hükümler kurulması,

Kabule göre de;

Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarihli, 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı Kararının 24/11/2015 tarihli ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiş olması nedeniyle TCK'nin 53. maddesiyle ilgili olarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,

Yüklenen suçu TCK'nin 53/1-a maddesindeki hak ve yetkileri kötüye kullanmak suretiyle işlediği kabul edilen sanıklar hakkında aynı Kanun'un 53/5. maddesi gereğince hak yoksunluğuna hükmedilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,