Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2017/738 K.2017/1862

Görevi kötüye kullanma suçundan şüpheli ... hakkında son soruşturmanın açılması talebiyle ... Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen 04/03/2016 tarihli ve 2016/2347 soruşturma, 2016/1122 esas, 2016/112 sayılı iddianame üzerine, son soruşturmanın açılmasına yer olmadığına dair ...

1. Ağır Ceza Mahkemesinin 18/05/2016 tarihli ve 2016/100 esas, 2016/174 sayılı kararına yönelik müştekiler... ve ... tarafından yapılan itirazın, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 60. maddesi uyarınca müştekilerin karara itiraza yasal hakları bulunmadığından bahisle reddine ilişkin ... 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 15/06/2016 tarihli ve 2016/100 esas, 2016/174 sayılı ek kararına karşı müşteki ... tarafından yapılan itirazın reddine dair ...

2. Ağır Ceza Mahkemesinin 15/08/2016 tarihli ve 2016/793 değişik iş sayılı kararının;

Dosya kapsamına göre, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 60. maddesinde yer alan “59 uncu maddede yazılı mahkemelerin tutuklama veya salıverilmeye yahut son soruşturmanın açılmasına yer olmadığına dair kararlarına karşı Cumhuriyet Savcısı veya sanık tarafından genel hükümler uyarınca itiraz olunabilir.

Bu itiraz, suçun işlendiği yer ağır ceza mahkemesi hariç olmak üzere, itiraz edilen kararı veren mahkemeye en yakın ağır ceza mahkemesinde incelenir.” şeklindeki düzenlemede müştekinin itiraz hakkından bahsedilmese de, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 260/1. maddesinde yer alan “Hakim ve mahkeme kararlarına karşı Cumhuriyet Savcısı, şüpheli, sanık ve bu Kanuna göre katılan sıfatını almış olanlar ile katılma isteği karara bağlanmamış, reddedilmiş veya katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanlar için kanun yolları açıktır” şeklindeki genel usul kuralı karşısında,

1136 sayılı Kanun uyarınca yapılan soruşturma ve kovuşturmalarda verilen son soruşturmanın açılmasına yer olmadığına ilişkin karara karşı suçtan zarar gören kişilerin de itiraz hakkının bulunduğunun kabul edilmesi gerektiği cihetle merciince yapılan itirazın kabulü ile ... 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 15/06/2016 tarihli ek kararının kaldırılmasına karar verilerek,

İtirazın esasına yönelik; ... Barosuna kayıtlı Avukat olan sanığın davalı müştekilerin murisi ... vekili sıfatıyla, Kemer 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2008/5 esas sayısına kayden takip ettiği tapu iptal ve tescil davasında, 22/04/2009 tarihinde vekillik görevinden istifa edip, müdahil davalı ...vekili sıfatıyla 11/02/2010 tarihli oturuma katıldığı gibi, aynı zamanda devam eden müştekilerin murisinin davalı olduğu Kemer 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2008/609 esas sayılı davasında, davacı davalı ...vekili sıfatıyla, 25/02/2010 tarihli oturumda vekaletname sunmak suretiyle 1136 sayılı Kanun'un 38/b maddesindeki aynı işte

menfaatleri zıt tarafları temsil etme yasağına aykırı davrandığının iddia edilmesi karşısında, mevcut delillerin son soruşturmanın açılması için yeterli olduğu, delillerin takdir ve değerlendirilmesinin de son soruşturma aşamasında davayı görecek olan mahkemesine ait bulunduğu gözetilerek son soruşturmanın açılmasına yer olmadığına dair ...

1. Ağır Ceza Mahkemesinin 18/05/2016 tarihli ve 2016/100 esas, 2016/174 sayılı kararının kaldırılmasına karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesinde isabet görülmediğinden bahisle 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 309. maddesi uyarınca bozulması lüzumu Yüksek Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü ifadeli,27/01/2017 gün ve 94660652-105-07-10793-2016-Kyb sayılı Kanun yararına bozmaya atfen Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'ndan tebliğname ile Daireye ihbar ve dava evrakı ile birlikte tevdii kılınmakla gereği düşünüldü:

1136 sayılı Avukatlık Yasasının 1. maddesi uyarınca; bir kamu hizmeti ve serbest bir meslek olarak yerine getirilen avukatlık, yargının kurucu unsurlarından olup bağımsız savunmayı serbestçe temsil ettiği gibi, Anayasanın 36. maddesinde düzenlenen hak arama özgürlüğünün güvencesini de oluşturmaktadır.

Avukatlık mesleğinin bu nitelikleri gereği olarak, görev sırasındaki veya görevden doğan suçlardan dolayı soruşturma ve kovuşturma yapılıp yürütülmesi konusunda CYY'da yer alan genel düzenlemelerden ayrık biçimde 1136 sayılı Yasanın 58 - 61. maddelerinde özel düzenlemeler yapılmıştır.

1136 sayılı Yasanın özel soruşturma ve kovuşturmayı öngören hükümlerinde tüm ayrıntılar düzenlenmediğinden, açık hüküm bulunan konularda bu düzenlemenin uygulanması gerekmekte, düzenlenmeyen veya ilgili maddelerde atıf yapılan hususlarda ise genel hükümlerin uygulanması zorunlu bulunmaktadır.

Başka deyişle, 1136 sayılı Yasada açık bir düzenlemenin bulunması durumunda, aynı konunun genel hükümler ile (5271 sayılı CYY) aykırı biçimde düzenlense dahi, bu konuda 1136 sayılı Yasa hükümlerinin uygulanması gerekmektedir.

Avukatların görev sırasındaki veya görevden doğan suçlardan dolayı Adalet Bakanlığının kovuşturma iznine bağlı olarak, anılan yasanın 59. maddesi uyarınca suçun işlendiği yere en yakın ağır ceza mahkemesi başsavcısı tarafından düzenlenen iddianame üzerine aynı yer ağır ceza mahkemesince son soruşturmanın açılmasına ya da açılmasına yer olmadığına karar verilmektedir.

1136 sayılı Yasanın 60/1. maddesinde; ise "59. maddede yazılı mahkemelerin tutuklama veya salıverilmeye yahut son soruşturmanın açılmasına yer olmadığına dair kararlarına karşı Cumhuriyet savcısı veya sanık tarafından genel hükümler uyarınca itiraz olunabileceği " belirtilmiştir.

Görüldüğü üzere, özel soruşturma yönteminin düzenlendiği 60/1. madde ile son soruşturmanın açılmasına yer olmadığına ilişkin karara kimin itiraz edeceği sorunu açıklığa kavuşturulup, yalnızca Cumhuriyet savcısının itiraz edebileceği kabul edilmiş, ancak itiraz yöntemi bakımından genel hükümlere gönderme yapılmıştır. Bu durumda, incelenen dosyada suçtan zarar gören yakınanın itiraz hakkının bulunmadığı kabul edilmelidir.

Bu nedenle özel yasasındaki hükümle düzenlenen bir konuda, genel soruşturma ve kovuşturma yöntemiyle ilgili olarak, suçtan zarar gören yakınanın da yasa yollarına başvuru hakkı bulunduğunu

düzenleyen CYY'nın 260/1. maddesi hükmünün uygulanma olanağı bulunmadığı ve yakınan vekilince yapılan itirazın merci tarafından bu gerekçeyle reddedildiği anlaşıldığından, ...

2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 15/08/2016 tarih ve 2016/793 değişik iş sayılı itirazın reddine ilişkin karara yönelik, (1) numaralı kanun yararına bozma istemine dayanan ihbarname münderecatı yerinde görülmediğinden talebin REDDİNE, (2) numaralı Kanun yararına bozma istemine dayanan ihbarname münderecatı yerinde görüldüğünden talebin kabulü ile ...