Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2018/11895 K.2020/13948

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi;

CMK'nın 260/1. maddesine göre ihaleye fesat karıştırma suçlarından katılan sıfatını alabilecek surette zarar görmüş olan Hazinenin kanun yoluna başvurma hakkının bulunması ve hükümlerin vekili tarafından temyiz edilmesi karşısında, aynı Kanunun 237/2 ve 3628 sayılı Yasanın 18. maddelerinin verdiği yetkiye dayanılarak katılma talebinin KABULÜNE, temyiz dilekçelerinin içeriğine göre incelemenin katılan Hazine vekilinin sanıklar haklarında ihaleye fesat karıştırma suçlarından

kurulan beraat, sanık ... müdafin anılan sanık hakkında aynı suçtan kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz itirazlarıyla SINIRLI OLARAK YAPILMASINA karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

Sanık ... hakkında ihaleye fesat karıştırma suçundan açılan kamu davasına ilişkin olarak hüküm kurulmamış ise de zamanaşımı süresi içerisinde mahkemece her zaman bir karar verilmesi mümkün görülmüştür.

Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında kurulan beraat hükümleri ile sanık ... hakkında iddianamede 5 no’lu olay dışında kalan isnatlara ilişkin kurulan beraat hükümlerine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Delilleri takdir ve gerekçesi gösterilmek suretiyle verilen beraat hükümleri usul ve kanuna uygun olduğundan yerinde görülmeyen katılan Hazine vekilinin temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin ONANMASINA,

Sanık ... hakkında iddianamede 5 no’lu olaya ilişkin kurulan beraat hükmüne yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Sanık hakkında iddianamedeki 5 no'lu olaya ilişkin olarak ihaleye fesat karıştırma suçundan kamu davası açılmadığı, zira bu olayda sanık yönünden bir anlatım ve iddia bulunmadığı, Dairemizce de benimsenen Ceza Genel Kurulunun 18/02/2014 tarihli ve 2013/13-274 Esas, 2014/78 sayılı Kararında da belirtildiği üzere, CMK’nın 225. maddesinin “Hüküm, ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve faili hakkında verilir. Mahkeme, fiilin nitelendirilmesinde iddia ve savunmalarla bağlı değildir" hükmü karşısında, iddianamede açıklanan ve suç oluşturduğu ileri sürülen fiilin dışına çıkılmasının, dolayısıyla davaya konu edilmeyen bir eylemden dolayı yargılama yapılması ve açılmayan davadan hüküm kurulmasının mümkün bulunmadığı gözetilmeden yazılı şekilde sanığın beraatine karar verilmesi,

Sanık ... hakkında kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde ise;

Başkale Devlet Hastanesinin 16/04/2012 tarihli ve 2012/35714 sayılı 12 aylık malzemesiz temizlik hizmet alım ihalesinde ... şirketi adına şartname aldığı ve şirketi temsilen ihaleye gireceği kabul edilen sanık ... ile haklarında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen diğer sanıklar arasında menfaat karşılığı fiyatı etkilemek için gizli anlaşma yapılarak anılan şirketin ihaleye katılmadığının kabulüyle isnat edilen suçtan sanık hakkında mahkumiyet kararı verilmiş ise de.

5237 sayılı TCK'nın 235. maddesinde ihaleye fesat karıştırma halleri yasa koyucu tarafından tahdidi olarak sayılmış olup, maddede sayılan seçimlik hareketlerin ya da faillik durumunun genişletilmesinin anılan Yasanın 2. maddesindeki kanunilik ilkesine aykırılık teşkil edeceğinde bir kuşku bulunmadığı, madde metni gerekçesiyle birlikte incelendiğinde.

2. fıkranın “a” ve “b” bentlerinde sayılan hallerde ihale sürecinde görev alan ilgili kamu görevlileri, “d” bendinde belirtilen halde ise ihaleye katılan ya da katılmak isteyen kişilerin suçun faili olabileceği, dolayısıyla söz konusu suçun özel faillik niteliği taşıyan kimselerce işlenebileceğinde bir tereddüt bulunmadığının kabulü gerektiği, bu itibarla 5237 sayılı TCK'nın 40/2. maddesine göre özgü suç niteliğinde olan TCK'nın 235/2-d maddesinde düzenlenen ihaleye fesat karıştırma suçuna iştirak eden diğer kişilerin azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilecekleri nazara alındığında,

dosya içerisindeki belgeler ile sanığın alınan savunmasına göre, ... isimli firma yetkilisi tarafından verilen vekaletname uyarınca ihale işlemleri yapmaya yetkili kılındığı, ... şirketi adına hareket ettiğine dair bilgi ve belge bulunmadığı, ayrıca bu firma tarafından ihale dokümanının EKAP üzerinden e-imza ile indirildiği anlaşıldığından,

öncelikle ... şirketi ile ilgili kurumlara müzekkere yazılıp gerektiğinde şirket yetkilisinin de duruşmaya celbiyle tanık sıfatıyla bilgisine başvurulmasından, buna göre mahkumiyete konu ihalede sanığın anılan şirket adına ihale işlemlerini yürütüp yürütmediğinin tespitinden sonra sonucuna göre hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, ne şekilde şirket adına şartname aldığı ve ihale işlemlerine katıldığı denetime elverişli olacak biçimde karar yerinde tartışılıp, buna ilişkin delillerin dosya kapsamına uygun,

mantıksal ve hukuksal bağ kurulmak suretiyle nelerden ibaret olduğu karar yerinde gerekçeleriyle açıklanmadan eksik inceleme ve yetersiz gerekçeyle yazılı şekilde hüküm kurulması,

Kabule göre de;

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 03/06/2008 tarihli, 2008/149-163 sayılı Kararında da belirtildiği üzere, adli sicil kaydında yer alan hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin kararın mahkumiyet hükmü niteliğinde olmayıp,

CMK'nın 231/8. maddesine 18/06/2014 tarihli ve 6545 sayılı Kanunun 72. maddesi ile eklenen cümle de eylem tarihinde yürürlükte bulunmadığından hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yasal engel teşkil etmediği gözetilmeden "hükmolunan sonuç cezanın iki yılın altında olmasına rağmen adli sicil kaydına göre sanığın suç tarihinden sonra kesinleşmiş başka bir suçtan hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair kaydı dikkate alındığında bir daha suç işlemeyeceğine dair mahkememiz heyetinde olumlu bir kanaat oluşmadığından" şeklindeki yasal ve yeterli olmayan gerekçeyle CMK'nın 231/5. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi,

Hükümden önce 28/06/2014 tarihinde Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Yasanın 81. maddesi ile değişik 5275 sayılı Kanunun 106/3. maddesi hükmüne aykırı olarak infaz yetkisini kısıtlayacak şekilde ödenmeyen adli para cezasının hapse çevrilmesine hükmolunması,

Sanık hakkında hükmolunan kısa süreli hapis cezası adli para cezasına çevrildiği ve yasal olanak bulunmadığı halde, 5237 sayılı TCK'nın 53/1. maddesinin uygulanması,

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 17/a maddesi yollamasıyla anılan Yasanın 59/1. maddesi uyarınca yasaklama kararı verilmesi gerektiğinin düşünülmemesi,