Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2018/12938 K.2021/4944

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle temyiz edenin sıfatı, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebebine göre dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Yüklenen suçu TCK'nin 53/1-e maddesindeki hak ve yetkileri kötüye kullanmak suretiyle işlediği kabul edilen ve hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilen sanık hakkında aynı Kanun'un 53/5. maddesi gereğince, hükmolunan hapis cezasının yarısından az olmayacak şekilde bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi karşı temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamış, bayilik sözleşmesi gereği alınan teminat miktarı mahsup edilmeksizin zimmet miktarının belirlenmesi gerektiğinin gözetilmemesi zimmetin miktarına göre sonuca etkili görülmemiştir.

Delillerle iddia ve savunma, yapılan yargılama göz önünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş, sübutu kabul olunan fiilin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatı yapılmış bulunduğundan ilk derece mahkemesince kurulan mahkumiyet hükmüne karşı istinaf başvurusunun esastan reddine dair karar usul ve kanuna uygun olduğundan 5271 sayılı CMK'nin 302/1. maddesi uyarınca Bölge Adliye Mahkemesi kararına yönelik sanık müdafin yerinde görülmeyen TEMYİZ İSTEMİNİN ESASTAN REDDİ ile hükmün ONANMASINA 25/10/2021 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

(Muhalif)

Dairemiz çoğunluğunca, ... İdaresiyle sayısal oyunlar bayilik sözleşmesi imzaladığı halde elde ettiği paraları ihtarnameye rağmen idareye yatırmayan sanığın eyleminin zimmet suçunu oluşturacağından bahisle mahkumiyetine dair ilk derece mahkemesince verilen karara yönelik istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararın onanmasına karar verilmiş ise de;

TCK'nin 247. madde hükmü uyarınca zimmet suçunun faili ancak bir kamu görevlisi olabilir.

Aynı Kanun'un 6/1-c maddesinde "Kamu görevlisi deyiminden, kamusal faaliyetin yürütülmesine atama ya da seçilme yoluyla veya herhangi bir surette sürekli veya geçici olarak katılan kişi" şeklinde düzenleme yapılmıştır.

... İdaresinin Teşkiline Dair 3670 sayılı Kanun'un 12. maddesinde "Piyango idaresine ait mallar Devlet malıdır. Bunları çalanlar, ihtilas edenler, zimmete geçirenler veya her ne suretle olursa olsun suistimal edenler ve piyango biletlerini taklit veya tahrif edenler Devlet malları ve paraları hakkında ika olunan bu gibi suçlara mürettip cezalara tabidirler" şeklindeki düzenleme ... personeliyle ilgili olup, bu düzenlemede sayısal oyun bayilerinden ve onların cezai sorumluluğundan bahsedilmemiştir.

Sanık ... ... mensubu olmadığı gibi kamu görevlisi de değildir. İdare ile özel hukuk hükümleri uyarınca bayilik sözleşmesi yapmış olması onu ... personeli haline getirmeyeceği gibi TCK'nin 6/1-c maddesinde tanımlanan kamu görevlisi ve yaptığı işi de kamusal faaliyet haline getirmez. Sözleşme hükümleri uyarınca sanıkla ... İdaresi arasında alacak-borç ilişkisi doğuran hukuki ihtilaf meydana gelmiştir.

Diğer taraftan, Anayasa'nın 38/8. madde ve fıkrasındaki "Hiç kimse, yalnızca sözleşmeden doğan bir yükümlülüğün yerine getirilmemesinden dolayı özgürlüğünden alıkonulamaz" hükmü uyarınca sözleşme ile kişilere cezai sorumluluk yüklenemez.

Bu nedenlerle; somut olayda "sanığa isnat edilen zimmet suçunun yasal unsurları oluşmadığından ilk derece mahkemesince verilen mahkumiyet kararının kaldırılarak sanığın beraatine karar verilmesi gerekirken istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi" şeklindeki gerekçeyle ... Bölge Adliye Mahkemesi 13. Ceza Dairesince verilen hükmün bozulmasına karar verilmesi yerine, suçu sabit görülerek anılan hükmün onanmasına dair çoğunluk görüşüne karşıyız. 25/10/2021

...