Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2018/12939 K.2022/12212

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü: CMK'nın 260/1. maddesine göre zimmet suçundan katılan sıfatını alabilecek surette zarar görmüş olan Hazinenin kanun yoluna başvurma hakkının bulunması ve hükmün vekili tarafından 7417 sayılı Kanun'un yürürlük tarihi olan 05/07/2022 tarihinden önce temyiz edilmesi karşısında, 3628 sayılı Yasa'nın değişiklik öncesindeki 18/2. madde ve fıkra hükmü uyarınca başvuru tarihinde müdahil sıfatını kazandığı gözetilerek katılan ... vekili ile katılan ...'ın temyiz itirazlarıyla yapılan incelemede;

Suç tarihinde ... Barosuna kayıtlı avukat olan sanığın, alacaklı vekili sıfatıyla katılan lehine ...

13. İcra Müdürlüğünün 2010/19884 Esas sayılı takip dosyasında 25/06/2012 ilâ 22/07/2013 tarihleri arasında borçludan haricen tahsil ettiği toplam 38.300 TL parayı uhdesinde tuttuğu iddiasıyla açılan kamu davasında sanığın beraatine karar verilmiş ise de; borçludan haricen yapılan tahsilatlara ilişkin üzerinde sanık avukatın ofisine ait kaşe ve imza bulunan ödeme belgeleri ve tanık ...'ın sanık ile hiç yüz yüze gelmediği,

sanığın kardeşi olan tanık ...'a ödeme yaptığı şeklindeki beyanı ayrıca sanığın savunmasında tanık ... ile katılan ... arasında araç satımından dolayı borç ilişkisi olduğunu, katılanın tanıktan alacağını tahsil edememesi üzerine gerçekte ödenmemesine rağmen bahse konu 32.012,41 TL için belge düzenlendiğini belirtmesi karşısında maddi gerçeğin ortaya çıkarılması için tanıklar ... ... ve ... yeniden dinlenerek bu hususların açıklığa kavuşturulması, tanık ... tarafından dosyaya ibraz edilen dekontlardaki ödeme miktarları da düşülerek sanığın uhdesinde kalan meblağın olup olmadığının değerlendirilmesi, tanık ... hakkında ...

C.Başsavcılığına yapılan suç duyurusu neticesinin araştırılarak kamu davası açılması halinde davaların birleştirilmesi sonrasında sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerektiği, sanığın üzerine atılı katılanın vekili olduğu icra dosyasından tahsil ettiği parayı katılana ödememesi şeklindeki eyleminin ise sübutu halinde Dairemizce de benimsenen Ceza Genel Kurulunun 17/06/2021 tarihli ve 2021/5-43 Esas, 2021/287 sayılı Kararında da açıklandığı üzere; sanık ile katılan arasındaki vekalet ilişkisinde kamu otoritesi ve kamu gücünün kullanılmadığı,

söz konusu paranın teslim edilmesinin sanığın avukat olmasının doğal sonucu değil katılan tarafından şahsına duyulan güven ilişkisi nedeniyle verilen ahzu kabz yetkisi kapsamında gerçekleştirildiği ve buna bağlı olarak da aralarındaki ilişkinin hizmet ilişkisi kapsamında kaldığı gözetildiğinde,

5237 sayılı TCK'nın 155/2. maddesinde tanımı yapılan hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu oluşturacağı ve hükümden sonra 24/10/2019 tarihinde 30928 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren 7188 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 26. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK'nın 253. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendine eklenen alt bentler arasında yer alan hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunun da uzlaşma kapsamına alındığının anlaşılması karşısında.

5237 sayılı TCK'nın 7/2. maddesinin ''Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur'' hükmü de nazara alınarak, 6763 sayılı Kanun'un 35. maddesi ile değişik CMK'nın 254. maddesi gereğince aynı Kanun'un 253. maddesinde belirtilen esas ve usule göre uzlaştırma işlemleri yerine getirildikten sonra, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunduğu gözetilmeden, eksik kovuşturma ve yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması,