Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2018/14084 K.2020/12868

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi; Katılan ... vekilinin 08/08/2016 havale tarihli dilekçesi ile temyizden feragat ettiği anlaşılmakla, incelemenin sanıklar ..., ..., ..., ..., ... ve ... müdafilerin anılan sanıklar haklarındaki mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz itirazları ile SINIRLI OLARAK YAPILMASINA karar verildikten sonra gereği düşünüldü: Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre sanık ... yönünden yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, Ancak;

Suç tarihinde katılan kooperatifin yönetim kurulu başkanı olarak görev yapan sanık ... tarafından kooperatif adına düzenlenen senet ve çekler karşılığı iş yapılıp yapılmadığının anılan kooperatifin defter ve belgelerinin temin edilememesi nedeniyle tespit edilemediği, dosya kapsamındaki bir kısım hak ediş belgelerine dayalı alacakların ödenip ödenmediği hususunun tespitinin de yine defter ve belgelerin temin edilememesi ile kooperatife iş yaptığını ya da iş yapan firmaya malzeme temin ettiğini beyan eden sanıkların bedelin ödenmemesinden dolayı fatura kesmedikleri ve kayıtlarını tutmadıkları yönündeki ifadelerinden dolayı mümkün görülmediği,

bu itibarla dosya kapsamındaki tüm delillere göre hükme esas alınan bilirkişi raporundaki zimmet miktarının belirlenmesi yöntemi yönünden bir isabetsizlik bulunmadığı, 5237 sayılı TCK'nın 40/2. maddesi uyarınca, özgü suç niteliğindeki zimmet suçunda ancak özel faillik niteliğini taşıyan kişilerin fail olabilmesi ve bu suçların işlenişine iştirak eden diğer kişilerin azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulmasının mümkün olması karşısında; sanık ... dışında kalan sanıklar yönünden azmettiren olarak cezai sorumluluklarına gidilebilmesi için zimmet eylemine ne şekilde katıldıklarının açıkça tespit edilmesinde zorunluluk bulunduğu,

azmettirmenin, belli bir suç işleme hususunda henüz bir düşüncesi olmayan kişide, bir başkası tarafından suç işleme kararının oluşmasının sağlanması olarak kabul edilmesine göre özgü suç failinde zimmet iradesi yokken başkası tarafından zimmet eyleminin gerçekleştirilmesi yönünden teklifte bulunulmadığı sürece fiilin azmettirme olarak nitelendirilemeyeceği, yapılmadığı kabul edilen işlere yönelik sanıklarca senet ve çek alınsa dahi kooperatif yönetiminde yer alan özgü suç faili asıl sanıklarla aralarındaki ilişki açıkça tespit edilemediği müddetçe bu durumdaki faillerin yardım eden olarak sorumlu tutulması gerektiği,

dosya kapsamına göre zimmet miktarının yalnızca kooperatife ait 2005 yılı bilançosu ve kooperatifin yaptırdığı inşaat maliyetleri esas alınarak hesaplandığı, iddiaya konu senet ve çeklerin ise raporda belirtilen sebeplerle hesaplamaya dahil edilmediği, yani zimmet kabul edilen eylemlere ilişkin sanıkların fiiline yer verilmediği gözetildiğinde;

yukarıda ifade edildiği üzere özgü suç olan zimmet eyleminde kimin ne surette şerik olduğu hususları gerekçeli olarak tartışılıp, buna ilişkin delillerin dosya kapsamına uygun, mantıksal ve hukuksal bağ kurulmak suretiyle neler olduğu denetime imkan verecek biçimde gerekçeleriyle açıklanmak suretiyle, azmettirmenin kanıtlarının nelerden ibaret olduğu da karar yerinde ayrıntılı olarak gösterilmeden, hak edişlere ilişkin yapılan işin olup olmadığı da tespit edilmeden, sanıklar ..., ..., ..., ... ve ... hakkında yazılı şekilde hükümler tesisi,

Kabule göre de;

Zimmet suçunun kooperatife ait 2005 yılı bilançosu ile kooperatifin yaptırdığı inşaat maliyetleri esas alınarak belirlenmesi ve miktarının aradaki fark kadar olduğunun tespit edilmesi nedeniyle değişik zamanlarda birden fazla işlendiğine ilişkin delil bulunmaması karşısında; kasa açığı niteliğindeki eylemde TCK'nın 43/1. maddesi uyarınca artırım yapılarak fazla ceza tayini,

Sanıklar ..., ..., ..., ... ve ... hakkında hesap hatası sonucu netice cezanın 7 yıl 9 ay 22 gün yerine 6 yıl 21 ay 22 gün hapis olarak eksik belirlenmesi,

Anayasa Mahkemesinin 24/11/2015 tarihli ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 08/10/2015 tarihli ve 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı iptal Kararının yanlış değerlendirilmesi sonucu sanıklar hakkında yazılı şekilde uygulama yapılması,

Yüklenen suçu TCK'nın 53/1-d maddesindeki hak ve yetkileri kötüye kullanmak suretiyle işlediği kabul edilen sanık ... hakkında, 53/5. maddesi uyarınca, ayrıca, cezasının infazından sonra işlemek üzere hükmolunan cezanın yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına karar verilmesi gerektiğinin nazara alınmaması,