Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2018/1448 K.2018/7528

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:

Tebliğnamede ..., ..., ... ve ...'ın isimlerine yer verilmiş ise de, bu sanıklar yönünden herhangi bir temyiz olmadığı gözetilerek yapılan incelemede;

Sanıklar hakkında özel belgede sahtecilik suçundan verilen mahkumiyet hükümlerinin incelenmesinde;

Kasıtlı bir suçtan dolayı hapis cezası verildiği halde, TCK'nın 53/1. maddesinin uygulanmaması, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 03/06/2008 gün ve 2008/5-56 Esas, 2008/156 sayılı Kararında açıklandığı üzere 53. maddede belirtilen hak yoksunluklarının mahkumiyetin yasal sonucu olması ve infaz aşamasında her zaman değerlendirilmesi mümkün görüldüğünden bozma nedeni sayılmamıştır.

Delillerle iddia ve savunma, yapılan yargılama göz önünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş, sübutu kabul olunan fiillerin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatı yapılmış bulunduğundan yerinde görülmeyen sanıkların temyiz itirazlarının reddiyle eleştirilen husus dışında usul ve kanuna uygun olan hükümlerin ONANMASINA,

Sanıklar hakkında ihaleye fesat karıştırma suçundan verilen mahkumiyet hükümlerinin incelenmesinde ise;

TCK'nın 235. maddesinde ihaleye fesat karıştırma halleri yasa koyucu tarafından tahdidi olarak sayılmış olup, maddede sayılan seçimlik hareketlerin ya da faillik durumunun genişletilmesinin anılan Yasanın 2. maddesindeki kanunilik ilkesine aykırılık teşkil edeceğinde bir kuşku bulunmadığı, her ne kadar bir kısım öğretide özgü suç olarak kabul edilmese de madde metni gerekçesiyle birlikte incelendiğinde; 2. fıkranın "a" ve "b" bentlerinde sayılan hallerde ihale sürecinde görev alan ilgili görevlilerin, "d" bendinde belirtilen halde ise ihaleye katılan ya da katılmak isteyen kişilerin suçun faili olabileceği,

dolayısıyla söz konusu suçun özel faillik niteliği taşıyan kimselerce işlenebileceğinde bir tereddüt bulunmadığının kabulü gerektiği, bu itibarla 5237 sayılı TCK'nın 40/2. maddesine göre özgü suç niteliğinde olan ve TCK'nın 235/2-(a-2) maddesi uyarınca ihale sürecinde görev alan kamu görevlisi tarafından işlenebilen ihaleye fesat karıştırma suçuna iştirak eden diğer kişilerin azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilecekleri dikkate alındığında, kamu görevlileri hakkında açılmış bir kamu davası bulunmaması,

asli faili bulunmayan suça şerikliğin mümkün olmaması ve suça konu sahte özel belgenin ihale yetkilisine verilmesi eylemiyle ilgili olarak özel belgede sahtecilik suçundan ayrıca hüküm kurulduğu da gözetilerek unsurları oluşmayan atılı ihaleye fesat karıştırma suçundan dolayı sanıkların beraatlerine karar verilmesi gerektiği halde yanılgılı değerlendirmeyle yazılı şekilde mahkumiyetlerine karar verilmesi,

Kabule göre de;

Sanıklar hakkında ihaleye fesat karıştırma suçundan kurulan hükümlerde 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 17/c maddesi yollamasıyla anılan Yasanın 59/1. maddesi uyarınca yasaklama kararına hükmedilmemesi,

Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarih ve E. 2014/140; K. 2015/85 sayılı iptal Kararının 24/11/2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiş olması nedeniyle TCK'nın 53/1. maddesiyle ilgili olarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,