Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2018/1449 K.2021/2218

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Sanıklar hakkında edimin ifasına fesat karıştırma suçundan açılan kamu davasında. Antalya Kanalizasyon Sistemi İnşaatı ve Su Şebekesinin Rehabilitasyonu Projesi kapsamında Bölge 4 ve 5 İçmesuyu Şebeke Yeni İmalat/Rehabilitasyon ve Evsel Bağlantılar İnşaat İşi ihalesini sanıkların genel müdürü ve proje müdürü oldukları firmanın kazandığı,

bahse konu ihalenin yapım ihalesi olması nedeniyle sanıkların eylemlerinin TCK'nin 236/2-d madde-fıkra-bendi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği ve 5237 sayılı TCK'nin 236. maddesinde edimin ifasına fesat karıştırma halleri yasa koyucu tarafından tahdidi olarak sayılmış olup, maddede sayılan seçimlik hareketlerin ya da faillik durumunun genişletilmesinin anılan Yasa'nın 2. maddesindeki kanunilik ilkesine aykırılık teşkil edeceğinde bir kuşku bulunmadığı, her ne kadar bir kısım öğretide özgü suç olarak kabul edilmese de madde metni gerekçesiyle birlikte incelendiğinde.

2. fıkranın “a” ve “b” bentlerinde yüklenici konumundaki kişiler ve temsilcileri ile edimin ifası sürecinde görev alan ilgili kamu görevlilerinin, “c”, “d” ve “e” bentlerinde ise edimin ifası sürecinde görev alan ilgili kamu görevlilerinin suçun faili olabileceği, dolayısıyla söz konusu suçun özel faillik niteliği taşıyan kimselerce işlenebileceğinde bir tereddüt bulunmadığının kabulü gerektiği,

5237 sayılı TCK'nin 40/2. maddesine göre özgü suç niteliğinde olan ve aynı Kanun'un 236/2-d maddesi uyarınca edimin ifası sürecinde görev alan kamu görevlisi tarafından işlenebilen edimin ifasına fesat karıştırma suçuna iştirak eden diğer kişilerin ancak azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilecekleri nazara alındığında, kamu görevlisi olmayan sanıkların bu suçun asli faili olarak cezalandırılmalarının mümkün olmadığı gözetilerek, hak ettiklerinden fazla ödeme alıp almadıkları araştırılmak suretiyle suç niteliğinin belirlenmesi,

eylemlerinin nitelikli dolandırıcılık suçunu oluşturma ihtimalinin bulunması halinde 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun'un 12. maddesi uyarınca bu suç yönünden fiilleri nitelendirme, kanıtları değerlendirme ve davaya bakma görevinin üst dereceli Ağır Ceza Mahkemesine ait olduğu gözetilip görevsizlik kararı verilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirme sonucu yargılamaya devamla yazılı şekilde hükümler kurulması,