Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2018/1671 K.2018/1976

İhaleye fesat karıştırma suçundan sanık ...'ın 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 235/2-d ve 62. maddeleri gereğince 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 231. maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ve 5 yıl denetim süresi belirlenmesine dair Kahramanmaraş 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 05/05/2017 tarihli ve 2013/177 esas, 2017/100 sayılı kararına karşı yapılan itirazın reddine ilişkin mercii Kahramanmaraş 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 20/07/2017 tarihli ve 2017/328 değişik iş sayılı kararının;

1-Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 22/01/2013 tarihli ve 2012/10-534 esas, 2013/15 sayılı kararı ile itiraz merciinin sadece şeklî olarak değil, hem maddî olay, hem de hukukî yönden inceleme yapabileceği yönündeki kararı nazara alınarak yapılan değerlendirmede; mercii Kahramanmaraş 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 20/07/2017 tarihli kararı ile,

Kahramanmaraş 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 05/05/2017 tarihli kararının usûl ve yasaya uygun olduğundan bahisle itirazın reddine karar verilmiş ise de, anılan karara ilişkin herhangi bir gerekçe gösterilmediği cihetle, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 141/3, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 34/1 ve 230. maddeleri gereğince mahkeme kararlarının Yargıtay denetimine olanak verecek biçimde açık ve gerekçeli olması gerektiği gözetilmeden Anayasa ve 5271 sayılı Kanun'un amir hükümlerine aykırı şekilde gerekçesiz karar verilmesinde,

2-Her ne kadar mahkemenin takdir hakkı ve delil değerlendirmesine ilişkin hususların kanun yararına bozma konusu yapılamayacağı yerleşik Yargıtay içtihatlarında belirtilmiş ise de, sanığın almış olduğu sonuç ceza itibariyle, hükmün açıklanması durumunda hukukî sonuçlarının ağır olacağı değerlendirilerek yapılan incelemede,

Dosya kapsamına göre, sanığın üzerine atılı suç bakımından dosyanın tevdii edildiği bilirkişi heyetince tanzim olunan 11/04/2016 tarihli bilirkişi raporu ile özetle; sanığın üzerine atılı bulunan ihaleye fesat karıştırma suçuna ilişkin ilk ihalenin verilen tekliflerin yetersizliğinden dolayı ihaleye çıkan kurum tarafından, ikinci ihalenin ise itiraz üzerine Kamu İhale Kurumunca ihaleye ilişkin suç unsuru taşımayan birtakım mevzuata aykırılık hallerinden dolayı iptal edildiği, ancak yeniden yapılmasının mümkün olduğu, sanığa ait olduğu belirtilen tape kayıtlarındaki görüşmelerin bahse konu ihaledeki uygulama ile örtüşmediği belirtilmesine;

gerekçeli kararda ".. dosyadaki raporun bu nitelikten uzak olup, mevcut deliller ve dosya kapsamı ile uyuşmadığı..." şeklinde bilirkişi raporuna itibar edilmediğine dair kabulün bulunmasına rağmen, mahkemece dosya kapsamı ile uyumlu ve çelişkileri giderecek şekilde bilirkişi raporu temin edilmeden karar verilmesinde,

Kabule göre de;

3-Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 04/06/2015 tarihli ve 2013/16601 esas, 2015/30543 karar sayılı ilâmı ile de belirtildiği üzere, ihaleye fesat karıştırma suçuna teşebbüs edilmesinin mümkün olduğu ve sanığın üzerine atılı bulunan ihalenin iptal edildiği anlaşılmakla, Mahkemece sanık hakkında teşebbüs hükümlerinin uygulanabilirliğinin karar yerinde tartışılması gerektiği hususları gözetilmeksizin, itirazın kabulü yerine, yazılı şekilde reddine karar verilmesinde isabet görülmediğinden bahisle 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 309. maddesi uyarınca bozulması lüzumu Yüksek Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü ifadeli,

29/01/2018 gün ve 94660652-105-46-9958-2017-Kyb sayılı Kanun yararına bozmaya atfen Yargıtay C.Başsavcılığından tebliğname ile Daireye ihbar ve dava evrakı ile birlikte tevdii kılınmakla gereği düşünüldü:

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 29/06/2010 tarih ve 2010/70 Esas ve 2010/159 Karar sayılı kararında da belirtildiği üzere; ...Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının itiraz yasa yoluna tabi bulunması nedeniyle, gerek itiraz edilerek gerekse itiraz edilmeksizin kesinleşmesi halinde, olağanüstü bir yasa yolu olan kanun yararına bozma konusu yapılabileceğinde kuşku bulunmamaktadır.

Ancak kanun yararına bozma yasa yolunda hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı, 5271 sayılı Yasanın 231. maddesinin 5-14. fıkralarındaki koşullar kapsamında denetlenerek, somut olayda hükmün açıklanmasının geri bırakılması koşullarının bulunup bulunmadığı, ceza miktarı, daha önceden kasıtlı bir suçtan mahkumiyet, zararın giderilip giderilmediği, suçun İnkılap Yasasında belirtilen suçlardan bulunup bulunmadığı, Askeri Ceza Yasası ile 15 yaşından büyükler açısından 3713 sayılı Yasa kapsamındaki suçlardan olup olmadığı ve denetim süresinin doğru tayin edilip edilmediği gibi hususlara ilişkin hukuka aykırılıklar nedeniyle bozulabilecektir.

Burada unutulmaması gereken husus, bu yasa yolunda denetlenenin hüküm olmayıp hükmün üzerine inşa edilmiş olan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı olduğudur.

Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının dayanağını oluşturan mahkumiyet hükmü ise; hükmün açıklanması, düşme kararının verilmesi veya yeni bir mahkumiyet hükmünün tesisinden sonra temyiz incelemesine konu olabilecek ve ancak bu aşamadan sonra temyiz yasa yoluna başvurulmadan kesinleşmesi halinde, koşulları bulunduğu takdirde kanun yararına bozma yasa yolu ile denetlenebilecektir.

Görüldüğü gibi hükmün içeriğindeki hukuka aykırılıklar ancak hükmün hukuken varlık kazanması halinde olağan ve olağanüstü yasa yolları denetimine konu olabileceğinden, henüz hukuken varlık kazanmayan bir hükmün ne olağan ne de olağanüstü yasa yolu denetimine konu edilmesi mümkün değildir. Bu nedenle hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verildiği ahvalde hükmün içeriğine dahil bulunan hukuka aykırılıkların, kanun yararına bozma yoluyla denetlenmesi olanağı bulunmamaktadır. Yasa koyucu, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının üzerine inşa edildiği mahkumiyet hükmünün olağan yasa yolu olan temyizen incelenmesini dahi yasaklamışken,

henüz doğmamış bu hükümdeki hukuka aykırılıkların olağan denetim süreci sonlanmadan, olağanüstü bir yol olan kanun yararına bozmayla denetlenebileceğini kabul etmek yasa yollarında hakim olan temel ilkelere açıkça aykırılık oluşturacağı gibi, temyiz ve kanun yararına bozma yasa yolunun gerek başvuru koşulları, gerekse sonuçlarındaki farklılıklar ile kanun yararına bozma kurumunun konuluş amacı nazara alındığında ileride telafisi mümkün olmayan sorunlara da yol açabileceği aşikar olup, bu itibarla, açıklanması geri bırakılan hükmün içeriğine ilişkin olan hukuka aykırılıkların,