Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2018/301 K.2019/11796

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelendi; CMK'nın 260/1. maddesine göre zimmet suçundan katılan sıfatını alabilecek surette zarar görmüş olan Hazinenin kanun yoluna başvurma hakkının bulunması ve hükmün 25/07/2017 havale tarihli dilekçe ile vekili tarafından temyiz edilmesi karşısında, 3628 sayılı Kanunun 18. maddesindeki "...Hazine avukatının yazılı başvuruda bulunması halinde Maliye Bakanlığı, başvuru tarihinde müdahil sıfatını kazanır." düzenlemesinin verdiği yetkiye ve CMK'nın 237/2. maddesine dayanılarak Hazinenin zimmet suçundan açılan kamu davasına KATILAN OLARAK KABULÜNE karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

...nın 10/09/2007, Diyanet İşleri Başkanlığının ise 09/09/2008 tarihlerinde müftülüklere gönderdiği yazılarda yurt genelinde yapılan yardım toplama kampanyası kapsamında camilerden yardım toplanmasının ve bunun müftülükler aracılığıyla Vakıf hesabına yatırılmasının, yine ...İlçe Müftülüğünün de bu yardım kampanyaları dışında cami imam hatipliklerine gönderdiği yazılar ile ilçedeki dini hizmetlere esas olarak ... ...Şubesi hizmetlerinde kullanılmak üzere yardım toplanmasının istenmesi üzerine camilerde yardım paralarının toplandığı,

suç tarihinde ...İlçe Müftüsü olarak görev yapan sanığın toplanan yardım paralarını teslim aldığı ve görevi gereği düzenlemeye yetkili olduğu yardım toplama ve teslim tutanaklarını sahte olarak düzenlediği, söz konusu yardım paralarının bir kısmını mal edindiği iddiasıyla yapılan yargılamada; sanığın savunmasında söz konusu yardım paralarının müftülük için harcandığına dair aşamalarda fatura ve belgeler sunması,

fatura ve gider belgelerine konu harcamalara dair dinlenen tanıkların sanığı doğrulamaları, soruşturma ve kovuşturma aşamalarında alınan bilirkişi raporlarında da sanığın zimmetinde olan bir para olmadığının belirtilmesi karşısında, maddi gerçeğin hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak şekilde belirlenebilmesi amacıyla, öncelikle sanığın sunduğu harcama belgelerine konu işlerin ve mal alımlarının gerçeği yansıtıp yansıtmadığının araştırılmasından, bu harcamalara ilişkin giderlerin müftülüğe ait gider kalemlerinden mi yoksa mal edinildiği iddia edilen yardım paralarından mı karşılandığının gerektiğinde bilirkişi marifetiyle belirlenmesinden,

iddianameye konu ayrı ayrı tarihlerde toplandığı belirtilen yardımların toplanma sebeplerinin her bir yardım için tespitiyle Müftülük harcamaları için ayrılan bir pay bulunup bulunmadığının ve sanığa teslim edilme nedeninin saptanmasından sonra neticesine göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken eksik inceleme sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması,

Kabule göre de;

2860 sayılı Yardım Toplama Kanununun 2. maddesi gereğince vakıflara yapılan bağış ve yardımlar bu Kanun kapsamında bulunmadığından anılan Yasanın 28. maddesinin davaya konu somut olayda uygulanma imkanı olmadığı gibi ... adına toplanan paranın devlet malı da sayılmadığı, vakıf parası niteliğinde bulunduğu ve bu nedenlerle eylemin zimmet suçunu değil hizmet sebebiyle güveni kötüye kullanma suçunu oluşturacağı nazara alınmadan, suç vasfında yanılgıya düşülerek yazılı şekilde hüküm kurulması,

765 sayılı TCK'nın uygulanmasında nitelikli zimmet suçunun unsuru sayılan sahtecilik fiilleri için 5237 sayılı TCK'nın 212. maddesindeki düzenleme nedeniyle ayrıca belgede sahtecilik suçundan ceza tayin edilmesi gerektiği nazara alındığında; suç tarihinde ...İlçe Müftüsü olarak görev yapan sanığın görevi gereği düzenlemeye yetkili olduğu yardım toplama ve teslim tutanaklarını sahte olarak düzenlediği iddiasıyla ilgili olarak 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun hükümleri uyarınca yetkili merciden soruşturma izni alındıktan sonra bu suç yönünden de bir hüküm kurulması gerektiği gözetilmeden, yanılgılı değerlendirme sonucu sahtecilik suçunun zimmet suçunun unsuru olduğu kabulüyle yazılı şekilde hüküm kurulması,

TCK'nın 247/1-2, 249, 43, 248, 62. maddelerinin bu sıra dahilinde uygulanması gerektiği gözetilmeyerek aynı Kanunun 61. maddesine aykırı davranılması,

TCK'nın 53. maddesinin Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarihli ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı ilamı doğrultusunda uygulanması lüzumu,