Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2018/4060 K.2018/6910

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü: Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, Ancak;

Tereke temsilcisini kamu görevlisi olarak nitelendiren açık bir hüküm bulunmaması ve 5237 sayılı TCK'nın 6. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde; "kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi" denilmek suretiyle "kamu görevlisi"nin tanımı yapıldığı, maddenin gerekçesinde de "...kişinin kamu görevlisi sayılması için aranacak yegâne ölçüt, gördüğü işin bir kamusal faaliyet olmasıdır." dendikten sonra kamusal faaliyetin de.

"Anayasa ve kanunlarda belirlenmiş olan usullere göre verilmiş olan bir siyasal kararla, bir hizmetin kamu adına yürütülmesidir" şeklinde tanımlandığı, Yargıtay CGK'nın 12/04/2011 gün ve 2010/9-258 Esas, 2011/46 sayılı Kararına göre de, "5237 sayılı Türk Ceza Yasasının 6. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendindeki "kamu görevlisi" tanımında yer alan "katılan kişi" ibaresi ile madde gerekçesinde yer alan "kamusal faaliyet" açılımından hareketle, bir kimsenin Ceza Yasası uygulamasında "kamu görevlisi", yapılan faaliyetin de "kamusal faaliyet" sayılabilmesi için, kamu adına yürütülen bir hizmetin bulunması,

bunun da Anayasa ve yasalarda belirlenmiş usullere göre verilmiş bir siyasal karara dayalı olması ve ayrıca faaliyetin kamuya ait güç ve yetkilerin kullanılması suretiyle gerçekleştirilmesi gerekmektedir." denilmesi de nazara alınarak, her ne kadar vesayet makamlarının gözetiminde hareket etmesi ve Dairemizin uygulamasında kamu görevlisi kabul edilen vasiye ilişkin hükümlerin kıyasen uygulanması suretiyle hukuki boşluğun doldurulması söz konusu olsa da somut olayda, tereke temsilcisinin atanma şekli ve görevi nazara alındığında

kamusal bir faaliyet yerine getirmediği, bu itibarla da kamu görevlisi sayılamayacağı anlaşılmış ise de; mahkeme yazı işleri müdürü olması nedeniyle kamu görevlisi sayılan sanığın görev yaptığı Sulh Hukuk Mahkemesinin 2014/4 esas sayılı dosyasını tereke esas defterine kaydetmeyerek Hakim denetimini olanaksız kılmak sureti ile görev gereklerine aykırı davranarak norma aykırı davranışta bulunduğunun anlaşılması karşısında, görevi kötüye kullanma suçunun genel, tali ve tamamlayıcı suçlardan olup, bu suçtan mahkumiyet kararı verilebilmesi için norma aykırı davranışın yanında objektif cezalandırma şartı olan kişi mağduriyeti,

kamu zararı ve kişilere haksız menfaat (kazanç) sağlanması unsurlarından en az birinin gerçekleşmesi gerektiği, dava konusu somut olayda ise bahse konu unsurların oluşup oluşmadığının, gerçekleşti ise ne şekilde gerçekleştiğinin denetime imkân verecek şekilde gerekçeleriyle karar yerinde tartışılması ve sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdir edilmesi gerektiği gözetilmeden yetersiz gerekçeyle yazılı şekilde hüküm kurulması,

Kabule göre de;

19/07/2005 olan suç tarihinin gerekçeli karar başlığına 2004 olarak yanlış yazılması suretiyle CMK'nın 232/2-c maddesine aykırı davranılması,

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun Dairemizce de benimsenen 03/04/2018 gün ve 2018/3-23 Esas, 2018/134 Karar sayılı ilamında da işaret edildiği üzere; sanık hakkında hükmolunan hapis cezasının ertelenmesine ilişkin ilk hükmün yalnız sanık tarafından temyiz edilip Özel Dairece bozulmasından sonra, hapis cezası olarak açıklanması geri bırakılan ikinci hükmün, sanığın denetim süresi içinde kasıtlı bir suç işlemesi nedeniyle CMK'nın 231/11. maddesi uyarınca açıklanması sırasında "cezayı aleyhe değiştirme" yasağı uyarınca ilk hükümdeki gibi hapis cezasının ertelenmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Sanığın üzerine atılı suçu 5237 sayılı Yasanın 53/1-a maddesindeki hak ve yetkiyi kötüye kullanmak suretiyle işlediği kabul edilmesine rağmen hakkında aynı Yasanın 53/5. maddesinin uygulanmaması,

Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 gün ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı TCK'nın 53/1. maddesinde yer alan bazı ibarelerin iptaline ilişkin Kararının değerlendirilmesi lüzumu,