Sanıklardan ... ve ... haklarında zincirleme nitelikli zimmet ve zincirleme icrai davranışla görevi kötüye kullanma suçlarından mahkumiyet, ... hakkında tefecilik suçundan beraat, ... hakkında denetim görevinin ihmali suretiyle zimmete neden olma ve ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçlarından beraat, diğer sanıklar hakkında denetim görevinin ihmali suretiyle zimmete neden olma ve zincirleme icrai davranışla görevi kötüye kullanma suçlarından hükümlerin açıklanmasının geri bırakılması
Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi;
Denetim görevinin ihmali suretiyle zimmete neden olma ve görevi kötüye kullanma suçlarından doğrudan zarar görmeyen, bu itibarla davaya katılma ve hükümleri temyiz hakkı bulunmayan Hazine vekilinin bu suçlardan kurulan hükümlere yönelik temyiz isteminin 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'nın 317. maddesi uyarınca REDDİNE, sanıklardan ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... haklarında verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair kararların 5271 sayılı CMK'nın 231/12. maddesi uyarınca itirazı kabil olup temyizinin mümkün bulunmadığı,
katılan Hazine vekilinin ve O yer Cumhuriyet savcısının itirazlarının merciince incelenerek reddine karar verildiği anlaşılmakla, sanık ... müdafiin süresinden sonra yaptığı duruşmalı inceleme isteminin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'nın 318. maddesi uyarınca reddiyle, incelemenin sanıklar ..., ... ve ... haklarında verilen mahkumiyet ve beraat hükümlerine yönelik temyiz itirazları ile sınırlı olarak yapılmasına karar verildikten sonra ... yönünden duruşmalı olarak yapılan inceleme neticesinde gereği düşünüldü:
I-Sanık ... hakkında denetim görevinin ihmali suretiyle zimmete neden olma ve ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçlarından, sanık ... hakkında tefecilik suçundan verilen beraat hükümlerinin yapılan incelemesinde;
Soruşturma evresinde alınan 20/09/2011 tarihli raporda, sanık ...'a yüklenen tefecilik suçu yönünden herhangi bir değerlendirmede bulunulmadığı, kovuşturma evresinde alınan 01/04/2013 ve 23/01/2014 tarihli bilirkişi raporlarında ise, sanığın tefecilik yaptığına dair somut delil bulunmadığından bu suçu işlediğini söylemenin mümkün olmadığı yönünde görüş bildirildiği nazara alınarak, tebliğnamede yer alan tefecilik suçunun sübut bulduğuna dair bozma isteyen düşünceye iştirak edilmemiştir.
Delilleri takdir ve gerekçesi gösterilmek suretiyle verilen beraat hükümleri usul ve kanuna uygun olduğundan yerinde görülmeyen katılan Hazine vekili ile O yer Cumhuriyet savcısının temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin ONANMASINA,
II-Sanıklar ... ve ... haklarında zincirleme nitelikli zimmet ve zincirleme icrai davranışla görevi kötüye kullanma suçlarından verilen mahkumiyet hükümlerinin yapılan incelemesinde ise;
A) 1-5271 sayılı CMK'nın 225/1. maddesinin, "Hüküm, ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve faili hakkında verilir." düzenlemesi karşısında, hükmün konusunun iddianamede gösterilen eylemden ibaret olduğu, açıklanan ve suç oluşturduğu ileri sürülen fiilin dışına çıkılarak, davaya konu edilmeyen bir eylemden dolayı yargılama yapılması ve açılmayan davadan hüküm kurulmasının mümkün olmadığı,
davanın dayanağı olan Silifke C.Başsavcılığının 29/02/2012 gün ve 2012/425 esas sayılı iddianamesindeki anlatıma ve sevke göre, sanık ... hakkında kooperatifin 150.775 TL parasının zimmete geçirildiği iddiasıyla ilgili olarak sadece denetim görevinin ihmali suçundan cezalandırılması istemiyle kamu davası açıldığı, zimmet eylemi ile ilgili olarak kamu davası bulunmadığı,
keza CMK'nın 226/1. maddesinin suç niteliğinin değişmesi halinde uygulanabileceği, denetim görevini ihmal suçunun anlatıma göre zimmet suçuna dönüşmesinin de mümkün olmadığı gözetilmeden, kooperatifin 150.775 TL parasının zimmete geçirildiği iddiasıyla ilgili olarak sanık ... hakkında C.Başsavcılığına suç duyurusunda bulunularak, sanık hakkında bu eylemle ilgili olarak kamu davası açılması halinde, dosyaların birleştirilerek davaların birlikte görülüp değerlendirilmesi gerekirken, eksik incelemeyle yazılı şekilde hüküm kurulması,
2-Soruşturma evresinde alınan 20/09/2010 tarihli bilirkişi raporunda, "sanık ...'nin Haziran 2010 tarihinde kendi adına düzenlenen 11 adet tediye fişiyle 150.775 TL parayı mal edindiği, 17.760 TL depo kira geliri ile 30.937 TL limon nakliye komisyon gelirinin kayıtlarda gösterilmeyerek Yönetim Kurulu üyesi sanıklar tarafından harcandığı,
yine Yönetim Kurulu üyesi olan sanıkların kontör alımına ilişkin 28.092,65 TL değerindeki usulsüz fatura ve fişlerin bedelini kasadan ödeyerek zimmetlerine geçirdikleri", kovuşturma evresinde alınan 01/04/2013 tarihli bilirkişi raporunda ise, "sanık ... tarafından üyelere gerçekte ödenmediği halde ödenmiş gibi işlem yapılan borç miktarının 136.506 TL olduğu ifade edilmekle birlikte bu eylemle ilgili olarak zimmet miktarının sanık tarafından imzalanan tediye fişlerinin toplamı olan 150.775 TL kabul edildiği,
15.060 TL depo kira geliri ile 23.214 TL limon nakliyesi komisyon gelirinin Yönetim Kurulu üyeleri ve sanık ... tarafından zimmetlerine geçirildiği, alınan kontörün kooperatifin iş ve hizmetlerinde kullanılmadığına ve sanıkların kişisel menfaatlerinde kullanıldığına dair somut ve objektif veri bulunmadığından sanıkların 28.092,65 TL kontör bedeliyle ilgili olarak sorumluluklarını gerektirecek bir husus bulunmadığı", kovuşturma evresinde alınan 23/01/2014 tarihli bilirkişi raporunda ise,
"sanık ... tarafından gerçekte ödenmediği halde ödenmiş gibi işlem yapılan borç miktarıyla ilgili olarak 01/04/2013 tarihli raporla aynı yönde değerlendirmede bulunulduğu, 25.354,24 TL depo ve limon nakliyesi komisyon gelirinin kooperatif gideri için harcandığına dair belge ve kayıt sunulmaması halinde sanık ...'un uhdesinde olduğu, kontör faturalarıyla ilgili iddia açısından sanık ...'un görevini kötüye kullandığı, diğer Yönetim Kurulu üyesi sanıkların görevlerini ihmal ettikleri" yönünde görüş bildirilmiş olup, mevcut raporların hüküm kurmaya yeterli ve elverişli nitelikte olmadığı nazara alınarak;
Üyelere ödeme yapılmadığı halde yapılmış gibi göstermek suretiyle kooperatif parasının mal edinildiği iddiasıyla ilgili olarak, kooperatifin 74 üyeye olan borçlarını gösteren listenin sıhhatinin araştırılması, depo kira geliri ve limon nakliyesi komisyon gelirine ilişkin iddia yönünden söz konusu tahsilatın kim tarafından yapıldığı, kime, ne şekilde teslim edildiği, dosya arasında onaylı sureti mevcut bila tarihli serbest maliyet ambar raporunda yer alan "38.274,24 TL Yönetim Kurulu tarafından kayıt dışı ödemede kullanılmıştır." şeklindeki el notunun kim tarafından neye istinaden düzenlendiği,
belgede kooperatife ait kaşe üstündeki imzanın kime ait olduğu, notta geçen ödemelerin yapılıp yapılmadığı, yapıldı ise nelerden ibaret olduğu, kontör alımlarına ilişkin iddiayla ilgili olarak ise, söz konusu ödemelere dair fatura asılları dosya arasına getirtilerek kim tarafından ibraz edildiği ve kayıtlara ne şekilde intikal ettirilerek bedellerinin ne şekilde ödendiği hususlarının araştırılması sonrasında, kooperatife ait defter, kayıt,
belgeler ve tüm dokümanların dava dosyasıyla birlikte konunun uzmanı Sayıştay emekli uzman denetçilerinden seçilecek yeni bir bilirkişi heyetine tevdii ile suç tarihleri arasındaki kooperatifin tüm gelirleri ile giderleri belirlenip, kasa ve banka mevcutları da gözetilerek karşılaştırılması,
buna göre her bir sanığın sorumluluğunu irdeler şekilde zimmetlerinde kooperatif parası bulunup bulunmadığı hususlarında sanıkların savunmaları ile dosya arasındaki raporları da irdeleyen, çelişkileri gideren ayrıntılı ve gerekçeli rapor alınması sonrasında sanıkların hukuki durumlarının ve suç vasfının tayin ve takdiri gerektiği gözetilmeden yetersiz bilirkişi raporlarına dayanılarak eksik inceleme ile yazılı şekilde hükümler kurulması,
B)Sanıklar hakkında görevi kötüye kullanma suçundan kurulan mahkumiyet hükümlerine ilişkin olarak, üyelerden ... hakkında eşitlik ilkesine aykırı işlem yapıldığı iddiası açısından mahkemenin sübuta ilişkin kabulünde bir isabetsizlik bulunmadığı gözetilerek, sanıklara isnat olunan diğer eylemler yönünden yapılan incelemede;
1-Kooperatif üyesi olan ...'nın normal ortaklık hesabı dışında kendisine ayrı bir hesap açıldığı, bu hesaptan kooperatif adına yüksek miktarda... ile kooperatife üye olan ve olmayan birçok kişi adına düzenlenmiş vadeli çeklerle akaryakıt satışlarının işlendiği, bu çeklerin alış tarihinin 16/04/2009 ile 31/12/2009 tarihleri arasında olduğu, toplam 24 adet çek verildiği ve ortalama 5-6 aylık vadelerle ödeme yapılacağının yazılı olduğu çeklerin tutarının 97.695 TL olduğu, kooperatif üyesi olmayan kişilere vadesi uzun, güvenli olmayan çeklerle satış yapılmasının mümkün olmadığı iddiasıyla ilgili olarak,
şahıs adına kayıtlı olmayan araçların alımları ve bu hesapla bağlantılı çekler belirlenerek, ilgili bankalardan bu çeklerle ilgili kayıtların getirtilmesi ve kooperatifin bu hesapla ilgili tüm kayıtları araştırılarak söz konusu hesap nedeniyle kooperatif zararının bulunup bulunmadığının belirlenmesi sonrasında sanıkların hukuki durumlarının tayin ve takdir edilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,
2-Kooperatifin yönetim kurulu başkanı olan sanık ...'un toplamda 800.185,84 TL değerindeki kooperatif üyelerinin akaryakıt alımlarını kendi kredi kartlarından çekerek kasadaki nakit parayı kasa ve finansman sorumlusu olan sanık ...'den kendi uhdesine alarak kooperatifin nakitlerini kullanma şeklindeki eyleminin zimmetin teselsülü niteliğindeki kullanma zimmeti suçu kapsamında değerlendirilmesi gerektiği nazara alınmadan ve sanık ...'nin bu eyleme iştirak ettiğine dair varılan sonuç ile buna ilişkin delillerin dosya kapsamına uygun, mantıksal ve hukuksal bağ kurulmak suretiyle nelerden ibaret olduğu karar yerinde denetime imkan verecek biçimde gerekçeleriyle gösterilmeden yazılı şekilde uygulama yapılması,
C)Kabule göre de;
1-Sanıklar hakkında TCK'nın 61. maddesi uyarınca temel ceza belirlenirken, söz konusu maddenin 1. fıkrasında yedi bent halinde sayılan hususlarla, aynı Kanunun 3. maddesinin 1. fıkrasındaki "Suç işleyen kişi hakkında fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur." şeklindeki yasal düzenlemeler ile dosyaya yansıyan bilgi ve kanıtlar birlikte ve isabetle değerlendirilip, olayın oluş şekli, meydana gelen zararın ağırlığı ve kastının yoğunluğu hususları göz önüne alınarak temel ceza ve zincirleme suç nedeniyle yapılacak artırımın hak ve nesafete uygun bir şekilde belirlenmesi gerekirken,
TCK'nın 3/1. maddesindeki orantılılık ilkesine aykırı olarak görevi kötüye kullanma suçundan temel cezaların ve zincirleme suç nedeniyle yapılan artırımın suçun oluş biçimiyle uyumlu olmayacak şekilde alt sınırdan epeyce uzaklaşılarak belirlenmesi,
2-Sanıklar hakkında iddianamede anlatımına yer verilen iki numaralı olayla ilgili olarak sanıkların TCK'nın 158/1-d-f-h, 43, 53, dört numaralı olayla ilgili olarak ise sanıklardan ...'un TCK'nın 247/1, 43, 53, ...'nin de aynı Kanunun 251/2, 43, 53. maddeleri uyarınca cezalandırılması talep edildiği halde, CMK'nın 226. maddesi uyarınca ek savunma hakkı tanınmaksızın söz konusu eylemler nedeniyle görevi kötüye kullanma suçundan haklarında mahkumiyet hükümleri kurulması,
3-Görevi kötüye kullanma suçlarından sanıklar hakkında hapis cezasına hükmolunduğu halde, haklarındaki mahkumiyetlerin kanuni sonucu olarak TCK'nın 53/1. maddesinin uygulanması gerektiğinin nazara alınmaması,
4-Yüklenen suçları TCK'nın 53/1-d maddesindeki hak ve yetkiyi kötüye kullanmak suretiyle işleyen sanıklar hakkında aynı Yasanın 53/5. maddesi uyarınca hak yoksunluğuna karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,
5-Zimmet suçundan kurulan mahkumiyet hükümleri yönünden Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarih ve 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı iptal Kararının 24/11/2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiş olması nedeniyle TCK'nın 53. maddesiyle ilgili olarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,
Kanuna aykırı, katılan Hazine vekili ve O yer Cumhuriyet savcısı ile sanıklardan ... ve ... müdafiilerin temyiz itirazları ve sanık ... müdafiin duruşmalı inceleme sırasındaki savunmaları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 20/09/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.